YARGI GUNDEMI

ABD VE BAZI AVRUPA ÜLKELERİNDE CEZA MUHAKESİ KANUNU İLE İLGİLİ UYGULAMALAR

2006-10-21T05:25:00.001-07:00

ABD VE BAZI AVRUPA ÜLKELERİNDE CEZA MUHAKESİ KANUNU İLE İLGİLİ UYGULAMALAR

İNTERPOL-EUROPOL-SİRENE DAİRESİ BAŞKANLIĞI

Bu çalışma CMK uygulamalarının diğer bazı ülkelerde nasıl olduğuna dair bir fikir edinme amacıyla Polis Akademisi Öğretim Görevlisi Doç. Dr. Bedri ERYILMAZ ile hazırlanan ve 03-04.03.2005 tarihleri arasında Fransa’nın Lyon şehrinde gerçekleştirilen 1.İnterpol Başkanları Toplantısında İnterpol-Europol-Sirene Daire Başkanı Doç. Dr. Süleyman IŞILDAR tarafından ilgili ülke İnterpol Başkanlarına elden dağıtılan anket soruları ve bu sorulara verilen yanıtların tercümesi ile gerçekleştirilmiştir. Bu çerçevede yöneltilen toplam 13 soru ve bu sorulara ABD, Almanya, Belarus, Danimarka, İngiltere, İrlanda, Portekiz ve Romanya’da alınan cevaplar şu şekildedir.

ANKET SORULARI

1- Polisin olay tanıklarını dinleme ve ifadelerini alma yetkisi var mıdır?

2- Polisin üst araması yapabilmesi için Savcıdan izin alması gerekli midir?

3- Daha detaylı tahkikat yapılabilmesi için olay sanığı, olay yerine götürülebilir mi?

4- Tutuklama yapıldıktan hemen sonra sanık savcı tarafından alınır mı?

5- Avukatın sorgulamadan önce, sonra ve sorgulama sırasındaki rolü nedir?

6- Organize suça yönelik bir sorgulamaya başlamadan önce Avukatın belirli bir süre sanığı görmesinin engellenmesi mümkün müdür?

7- Sorgudaki düzenin sağlanması açısından belirli olaylarda Avukatın sorgu odasının dışına alınması mümkün müdür?

8- Sanığın üyesi bulunduğu örgüte yardımcı olduğu şüphesi bulunan Avukatın reddedilmesi mümkün müdür?

9- Mahkeme tarafından hüküm verilen sanığın, bu hüküm verildikten sonra gözaltında tutulmasının prosedürü nedir?

10- 18 yaşının altındaki küçükler için özel bir prosedür bulunmakta mıdır?

11- Yasadışı şekilde elde edilen delillerin kabul yöntemleri nasıldır?

12- Organize suçlarda, Avukat, dava öncesi dosyayı tetkik edip ve bazı evrakların fotokopilerini alabilir mi?

13- Sanık tutuklanmasının hemen ardından ailesi ile görüşebilir mi? Bunun bir istisnası bulunmakta mıdır?

CEVAPLAR

ABD

Sanığın Avukat Tarafından Temsil Edilme Hakkı

Birleşik Devletler Anayasasının 6. değişikliğinde “tüm suç davalarında, suçlanan kişi savunması için avukatın yardımı hakkından faydalanır.” denmektedir. Hakim, 6 aydan fazla hapis cezası görebilecek yoksul sanıklar (avukat tutmak için mali gücü yetmeyenler) için devlet harcaması olarak avukat atamalıdır. Pratik bir iş olarak hakimler, hapis cezası olması ihtimali olan her suçtan sanık yoksullara avukat tayin etmektedirler. Yoksa hakim, temsil edilmeyen sanığa hapis gerektirmeyen bir ceza vermekle veya delilleri duyduktan sonra uygun olarak değerlendireceği bir cezadan daha kısa bir ceza vermekle bağımlı kalırdı.

Hakim normal olarak yoksul sanık için avukatı sanığın ilk duruşmasında tayin eder. Bir çok sanık için, ilk duruşma safhası suçlu bulunma ya da kefalet ödemedir.

Sanığın Eşit Olarak Temsil Edilme Hakkı

Birleşik Devletler Üst Mahkemesi, atanan avukat tarafından temsil edilen yoksul sanık ile kendi avukatlarını kiralayan sanıkların her ikisinin de eşit olarak temsili kuralını koymuştur. Fakat, eşit temsil tam temsil anlamına gelmemektedir. Burada birer örnek olarak itiraz mahkemelerinin reddettiği, sanıkların, kendilerine verilen cezanın iptali için avukatlarına karşı ileri sürdükleri iddialar bulunmaktadır:

-Önemli Bir Tanığın Mahkemeye Çağrılmasındaki Başarısızlık; temsil süresince kokain kullanmış olmak; ispatın sıkıntısıyla ilgili olarak hakimin jüriye yönelik yanlış talimatlarına itiraz etmedeki başarısızlık; iddia makamının tanıklarının karşılıklı kontrolleri sırasında delillerin sanığına zarar vermesine neden olmak; kendisinin masum olduğunu iddia eden sanık için mükerrer şekilde suçlu olduğunu kabul etmesi yönünde tavsiyede bulunmak ve devlet barosunun harcamalarını ödememek için avukatlıktan uzaklaştırıldığı sırada sanığı temsil etmek.

Diğer taraftan; avukatın yetersizliğine bağlı olarak suçlu bulunma kararının iptal edilmesine karar vermek içi şartlar şok edecek şekilde etkili olabilir. Hakimler belirtilen şu iddiaların suçluluk kararının tersi olarak haklı olduklarını belirtmişlerdir:

-Olay hakkındaki bitiş konuşmaları sürdüğü sırada mahkeme odasını terk ederek savunma görevini stajyer hukuk öğrencisine bırakmak; sanığın onayına yönelik emniyeti almadan daha düşük suçtan dolayı suçlu olduğuna dair bilgi verme; jüri sorgulaması boyunca, sanığın ifade vermesinden sıkıldıklarını belirten iki potansiyel jüriyi tehlikeye düşürmedeki başarısızlık;.

Sanığın Hızlı Mahkeme Hakkı

6. Değişiklik sanığa “hızlı mahkeme” hakkı tanımaktadır. Fakat; bu kesin zaman sınırını belirtmemektedir. Böylece, hakimler suçun iptal edilmesini gerektirecek ne kadar zaman mahkemenin erteleneceğine karar vermek için olay olay temelinde karar vermek zorundadırlar. Bu kararı verirken hakimler ertelemenin uzunluğuna, ertelemenin sebebine ve sanığa zarar verip vermediğine bakarlar.

Her yargı, olayları, başlangıç hükmünün dosyalama aşamasından mahkeme aşamasına taşınmaları için gerekli kesin zaman sınırları koyan kuralları yasalaştırır. Bu kurallar kendi ifadelerinde çok katı oldukları zaman, birçok sanık bu kuralların ihlali alanında haklarında verilen hükümleri iptal ettirememektedirler.

Sanığın Çift Tehlikeye Sokulmama Hakkı

Birleşik Devletler Anayasasının 5. değişikliğin çeşitli maddeleri arasında en iyi bilinen şart şudur:”Hiçbir kimse aynı suçtan dolayı hayati veya buna bağlı bir tehlikeye sokulamaz”. Çifte tehlike maddesi olarak bilinen bu şart, sanıkların aynı suçtan dolayı birden fazla muhakeme edilmesine yönelik rahatsızlıktan korumaktadır. Çifte tehlike sorunları nadirdir, çünkü savcılar genelde tüm suçlamalarını bir zamanda tek bir olayda bitirmek istemektedirler.

Çifte tehlikeye karşı kuralının bir istisnası sanıkların bir suçtan dolayı değişik mahkemeler tarafından hükümlendirilebilmesidir. Örneğin; suçun bazı yönleri eyalet kanununu bir yerlerine takılmış durumdayken diğer yönleri federal kanunları ihlal ederse, bir sanık aynı suçtan dolayı federal ve eyalet mahkemelerinin her ikisi tarafından verilen hükümlerle karşılaşabilir.

Daha ötesinde, çifte tehlike maddesi sadece bir suçtan dolayı birden fazla suç muhakemesini yasaklamaktadır. Sanık aynı suçtan dolayı bir kez daha (devlet tarafından)adli mahkemeye ve (kamu üyeleri tarafından) sivil mahkemeye çıkarılabilir. Örneğin; O.J. Simpson eski eşi ve eski eşinin arkadaşını öldürmekten dolayı suçlu bulunduktan sonra, ölüm olaylarının neden olduğu cezai ve güncel zararlar için eski eşinin akrabaları onun hakkında sivil mahkemeye dava açtılar. Cezai zararlar ceza çeşidi olmalarına rağmen medeni davalar çifte tehlike sorunu doğurmaz ve Simpson medeni olarak ölümlerden sorumlu tutuldu.

ALMANYA

Cevap 1- Adli tahkikatta dinleme.

a) Özel mülkiyet dışında dinleme.

Hukuki Esaslar: StPO’nun 100c Altbölüm (1) no. 2, 100a ilk ceza, 100d, 101 bölümleri. Gerçeklerin tespit edilmesi ya da suçlunun yerinin saptanması amacıyla özel mülklerin dışındaki özel görüşmeler, ilgili şahsın bilgisi olmaksızın teknik araçlar kullanılarak dinlenebilir ve kaydedilebilir.

(*) Eğer ikamet amaçlı kullanılıyor ise tahsis edilmiş bodrum/kiler, çatı katı odaları, ofisler ve iş odaları, otel odaları, mobil evler, karavan römorkları ve çadırları içeren özel mülkiyetler. Bunlar aynı zamanda ön bahçeyi de içerir. Örneğin, müştemilat.

Gerekli şartlar:

Bir şahsın StPO’nun bölüm 100a birinci cezasına göre suç işlediği şüphesi kati gerçeklerle kanıtlanıyorsa (kalpazanlık, çete halinde hırsızlık, adam öldürme, uyuşturucu suçları ve diğerleri) ve gerçekleri tespit etmede ya da suçlunun yerinin saptanmasında kullanılan diğer araçlar daha düşük bir başarı sunuyorsa veya açıkça daha zorsa dinleme kabul edilebilir.

Dinlemeye konu olan şahıslar:

Sanık (suçlu, suç ortağı).

Şüphelenilmeyen şahıs (tanık), eğer bu gerçeklerin tespit edilmesine ya da suçlunun yerinin saptanmasına hizmet eder ve eğer kati gerçeklerin temelinde farz edilebilirse öyle ki şüphelenilmeyen şahsın suçluyla bağlantısı var ya da olacaksa. Orantılılık ilkesine uyulmalıdır. 3 aylık azami süreyle sınırlandırılan ve ilgili şahsın ad ve adresi belirtilen yazılı bir emir hakim tarafından genellikle verilir. 3 aydan uzun olmayan bir uzatma mümkündür. Ayrıca, olağan dışı durumlarda söz konusu emir, kural olarak, cumhuriyet savcılığı ya da cumhuriyet savcılığına yardım eden memurlar (polis) tarafından düzenlenebilir; hakim onayı 3 gün içinde alınmalıdır.

Diğer bilgiler:

Eğer üçüncü kişileri bile kaçınılmaz bir şekilde etkilerse dinleme kabul edilebilir. Adli tahkikatın sonuçlanmasından sonra kayıtların cumhuriyet savcılığının kontrolü altında ortadan kaldırılması zorunluluğu. İlgili şahıs dinlemenin ardından genellikle bilgilendirilmelidir. Bu sıkı istisna StPO’nun 101. bölümünde düzenlenmiştir. Dinleme tedbirleri cihetinde edinilen bilgiler StPO’nun 100a ilk ceza bölümünde belirtilen suçlarla ilgili ipuçlarını da beraberinde getiriyor ise başka adli tahkikatlarda kullanılabilir. İlgili tüzükler uygulandığında, tehlikeyi önlemek amacıyla yapılan dinleme geçerli olduğu federal devletin polis kanununa konudur.

a) Özel mülkte dinleme

Gerçeklerin tespit edilmesi ya da suçlunun yerinin saptanması amacıyla özel mülkteki özel görüşmeler teknik araçlar kullanılarak dinlenebilir ve kaydedilebilir.

Hukuki Esaslar: StPO’nun 100c Altbölüm (1) no:3 bölümleri. Bu norm Bundesverfassungsgericht (Federal Hukuk Mahkemesi)’nin kararı ile halen değiştirilmektedir. Detaylarla ilgili kesin ifadede bulunmamız mümkün değildir.

Akla uygunluk için önceden olması gerekenler; bununla birlikte özel sebeplerin akustik gözaltısı, yüksek gerekliliklere bağlıdır.

Cevap 2- Kişilerin aranmaları

Yasal esaslar: 102., 103., 105., 108. ve 81d. Bölümler (açıktaki materyalin bulunması ve suçlananın tutuklanması), 111. (kontrol noktası) ve StPO’nun 163b’si (kimliğini belirleme).

a) Aranması makul olan:

Kendilerini tutuklama amacıyla (*) yeterli gerçek belirtilere istinaden, bir suçun faili veya suç ortağı olma şüphesi olan bir kişi (veya şüpheli) veya aramanın açık materyallere götüreceğine inanılıyorsa (StPO’nun 102. bölümü).

(*) Tutuklama veya diğer takip eden önlemlerin alınması amacıyla, örneğin fiziki araştırma (StPO’nun 81a bölümü). Şüpheli olmayan bir şahıs, eğer bir suçun izleri varsa veya suçlanılan bulunabiliyorsa, ve yahut spesifik nesneler bulunabiliyorsa (StPO’nun 103. bölümü).Herkesçe girilebilen bir yerde bütün şüpheli olmayan şahıslar (StPO’nun 111. bölümü, kontrol noktası), eğer belirli gerçekler 129a bölümü, aynı zamanda 129b supsection (1) bölümüyle bağlantılı bir suçtaki şüpheyi doğrularsa, bu maddede gösterilen veya StGB’nin 1 numaralı, yani 250 Subsection (1) bölümüne uyan suçlardan biri (terörist organizasyonlar teşkil etme, adam öldürme, kundakçılık, ağırlaşmış soygunun belirli durumları vesaire) işlenmişse ve failin tutuklanacağı farz edilebiliyorsa, veya suçu açığa kavuşturabilecek delil bulunacaksa.

Aramalar veya kontrol noktalarının kurulumu genelde bir hakim tarafından emredilir. Aynı zamanda exigent durumlarda emir başsavcı veya ona yardım eden resmi görevliler (polis) tarafından verilebilir, exigent durumlar gerçek kanıtlamaya gerek duyar. Yazılı sunum yasal olarak şart değildir ancak, açık durumlarda tercih edilebilir.

b) Kimlik tespiti araştırması maksadıyla (StPO’nun 163b bölümü):

Bir suçun faili veya suç ortağı olmakla şüphelenilen bir şüphelide makul olmaktadır. Polisten bir emir yeterli olmaktadır. Belirli durumlarda kimlik tespiti amacıyla şüpheli göz altında tutulabilir. Şayet uygun olursa şüpheli olmayan biri için de aynısı makul olabilir.

Diğer Bilgi

Bir bayanın fiziksel araştırması başka bir bayan tarafından yapılabilir(StPO’nun 81d bölümü). Başka bir suç hakkında ipucu veren şeyler vücuttaki arama bölgelerinde bulunduklarında, geçici olarak el konulacak ve akabinde başsavcıya haber verilecek. Tehlikeyi önleme amacıyla yapılan aramalar ilgili Federal Devletin polis kanununa bağlıdırlar.

Cevap 3- Şüpheliyi olay yerine götürme

Bu taktik önlem sadece suçlanan da aynı fikirde olursa mümkündür.

Cevap 4- Tutuklama

a) Eğer suçlanan kişi hakkında bir suçu işlemiş olma şüphesi çok kuvvetli ise ve 112 Subsection (2), Subsection (3) veya StPO’nun 112a (suçlanan kaçmışsa, saklanıyorsa, kaçma şüphesi varsa, delili karıştırma-kurcalama riski varsa, suç ciddiyse ve tekrar etme riski varsa) bölümüne uygun olarak tutuklanmasına esas varsa, hakim tutuklama müzekkeresi hazırlar.

Suçlanan tutuklanmışsa, geciktirilmeksizin en geç ertesi günü yetkili mahkeme önüne çıkarılacaktır (StPO’nun 115. bölümü).

b) Adli bir tutuklama müzekkeresi olmadan tutuklama

Eğer bir kişi iş üzerinde yakalanmışsa, şahsın kaçması için sebep varsa veya kimliği derhal tespit edilememişse, hatta adli bir emir olmadan herhangi biri o şahsı geçici olarak yakalamaya yetkili olacaktır (StPO’nun 127 bölümünün Subsection (1’i).

Exigent durumlarda başsavcı ve soruşturmayı yürüten onun resmi görevlileri (polis memurları) bir tutuklama müzekkeresi için ön koşullar yerine getirilmişse, suçlanan kişiyi geçici olarak tutuklayabilir (StPO’nun 127 bölümünün Subsection (2)’si, aynı zamanda “duruşmada bekletme alıkoymasına” bakılabilir). Exigent durumların varlığı gerçeklerle doğrulanmalıdır. Suçlanan kişi en geç ertesi günü hakim karşısına çıkarılacaktır StPO’nun 128. bölümü).

Diğer Bilgi

Alıkoymanın gözden geçirilmesi için bir müracaat her zaman mümkündür (StPO’nun 117. bölümü). Belirli durumlarda duruşmada bekletme için alıkoyma süresi 6 ayı geçebilir (StPO’nun 121. bölümü). Tutuklama müzekkeresinin infazının ertelenmesi için hakim makamlara bildirebilmek amacıyla kefalete, teminata veya senede karar verir (StPO’nun 116. bölümü). Tehlikeyi önlemek amacıyla bir tutuklama ilgili Federal Devletin kanununa bağlıdır.

Cevap 5- İfade almadan önce/sonra ve ifade sırasında savunma tarafının sorumluluğunda olan görevler: İlk ifadenin başlangıcında; sanık hakkında hüküm verilecek olan suç ve bu suça ilişkin cezai maddeler ile ilgili olarak bilgilendirilir.Bu ifadeden önce bile, kendisine göre seçeceği bir savunma avukatından yararlanması için kanunun kendisine suçlamalara karşı savunma hakkı verdiği sanığa bildirilebilir.

Daha önceden hiçbir yasal yardım almamış olan tanıklara, eğer yasal haklarını kullanamayacakları veya korunmaları başka bir şekilde mümkün olmayacağı aşikar ise, savcılık izniyle ifade süresince avukat tayin edilebilir.1 yıl yada daha fazla hapis cezasını gerektiren yada cinsel suçlar ile suistimal suçlarında sanığa avukat tayin edilmesi zorunludur.(CMUK Bölüm 68b)

Cevap 6- Sanık ile Avukatı arasındaki irtibatın ifadeden önce kesilmesi: Bu ceza muhakemesinde mümkün değildir. Eğer sanık ifadesi alınmadan önce (CMUK Bölüm 136, 5.maddeye bakınız) hakları konusunda bilgilendirilmemişse veya avukatıyla görüştürülmemişse, ifadesi mahkeme safahatında delil olarak kullanılamaz. Bu ifade suçun ciddiyetine göre kabul edilebilir. Sanığın, polis etkisinde olmadan spontane olarak sarf ettiği yorumlar ileriki safhalarda kullanılabilir ve ileri sunulabilir.

Cevap 7- Savunma Avukatının hariç tutulması: Eğer veya kuvvetle muhtemel;

a) suçun sanığı olarak tahkikat başlatılacak kadar, suça dahil olmuşsa (suç ortağı, suça azmettiren veya yardım ve yataklık eden gibi);

b) Suç işlemek amacıyla sanık ile arasındaki haberleşmeyi suistimal ederse;

c) Suç ortaklığı, hürriyeti tahdit veya çalıntı eşya bulundurmak suçlarından dolayı cezayı gerektiren bir suçu işlemişse, Savunma avukatı tahkikat işlemlerinin dışında tutulur.

Cevap 8- Savunma konseyinin Dışlanması, uygun zemin olması halinde, şüphelinin “örgütüyle” işbirliği yapar. Bakınız referans 7.

Cevap 9- Ana prosedürler açıldıktan sonra gözaltına alma zeminleri. Bakınız referans 4.a.. Yargılama öncesi gözaltı.

Uygun karar sonuçlanmadan ve bağlayıcı olmadan önce hapis cezaları uygulanmayacaktır. (StPO’nun bölümleri 449 ff)

Cevap 10- 18 yaş altı gençler (reşit olmayanlar) için özel prosedürler.

Yasal dayanağı: Jugendgerichtsgesetz (JGG – Alman Gençleri Adalet Yasası).

Reşit olmayan bir genç (14-18 yaş arası) veya genç bir yetişkin (18-21 yaş arası) genel hükümlere göre ceza konusu hafif bir suçu işlerse bu kanun uygulanabilir. Prosedürler genellikle kamusal olmadığını, diğer şeyler arasında, öngörür. (JGG Bölüm 48). Genel kriminal kanun müeyyideleri uygulanmaz, maksimum hapis cezası 10 yıldır. (JGG Bölüm 18). Buna ek olarak, uyarı, koşulların zorlanması ve reşit olmayan gençlerin hapsi cezalandırmanın diğer yollarıdır. (JGG Bölüm 13 ff).

Cevap 11- Prosedürlerde illegal olarak edinilen delilin ortaya çıkartılması.

a) Yasaklanan inceleme metotları:

Hastalık tedavisi, bitkinliğe sebep olma, fiziksel engelleme, ilaç verme, eziyet, hile veya hipnoz vasıtasıyla sanığın düşünme yetisi ve isteğini ortaya koyma özgürlüğüne zarar verilemez. Koşullara göre veya yasalarda öngörülmeyen bir fayda alınacağı ileri sürülerek izin verilmeyen tedbirlerle sanığı tehdit etmek yasaklanmıştır. Sanığın hafızasına veya anlama kabiliyetine zarar verici tedbirlere izin verilmez.

Bu yasaklamalar zarar görenin rızasına bakmaksızın uygulanır. Zarar gören kabul etse dahi bu yasaklamanın ihlalinden elde edilen ifadeler kullanılamaz (StPO’nun 136a bölümü)

b) Delilin sunum yasağı

- Bazı olaylar delilin sunumuna konu olmayabilir. Eğer delil vermek için izin garanti edilmezse örneğin, devlet veya resmi sırlar, yargılamada ortaya konulamaz (StPO’nun 96, BBG’nin 61. bölümleri)

- Bazı deliller kullanılmayabilir. Örneğin, delil vermeyi reddeden kişiler (StPO’nun 52-55 bölümleri) fiziksel sorgulamayı reddedebilirler (StPO’nun 81. bölümü)

- Nemo tenetur se ipsum accusare ilkesine bağlı olarak, ifade vermeye zorlanan şahit (StPO’nun 69. bölümü) delil vermeyi reddedebilir. Susma hakkını devam ettirmek isteyen suçlanan şahısla ilgili olarak: Yukarıdaki 5. bölüme bakınız

c) Delil kullanma yasakları

Yukarıdaki 6 ve 11a’ya bakınız.

Delil kullanmakla ilgili diğer yasaklar Anayasa’dan kaynaklanabilir, GG’nin 1 ve 2. maddeleri. Örneğin, özel günlük kayıtlarının kullanımında genel yasaklama. Eğer polis bir mahkumu hücreye koyarsa, şahıs suçluyu tespit eder ve bu bilgi kullanılamaz. Özel bir kişinin gizli teyp kaydı kullanılamaz. Mahkeme kuralları yalan makinesinin kullanımını reddeder.

Cevap 12- Organize suç davalarında savunma avukatının dosya incelemesi yoluyla bilgi temin etmesinin yasal dayanağı StPO’nun 147, 406e, 474 ff’dir. Savunma avukatı mahkemede mevcut olan veya mahkemeye sunulacak suçlamalarla ilgili dosyaları ve hatta el konulan delilleri inceleme yetkisi ile donatılmıştır. Eğer tahkikatın sonucuyla ilgili bilgiler dosyaya konmamışsa, savunma avukatının dosyadaki kişisel dokümanları incelemesi reddedilebilir, hatta tahkikatı tehlikeye düşürüyorsa delillerin resmi olarak incelenmesi de reddedilebilir.

Yargılamanın hiçbir aşamasında savunma avukatının suçlananın sorgulamasıyla ilgili kayıtları veya savunma avukatının kabul etmiş olduğu ve kabul etmiş olabileceği yargısal eylemlerle ilgili incelemesi reddedilemez, hatta ekspertiz raporlarını incelemesi de reddedilemez.

Uygulamada, çok mühim gerekçeler olmadıkça savunma avukatına delilleri almama koşuluyla dosyaları ofisine veya kişisel mülküne incelemek amacıyla alıp götürme izni verilebilir,

Cumhuriyet savcılığı hazırlık tahkikatında nihai tutanağın sonucundan sonra dosyaların incelenip incelenmeyeceğine karar verecektir; bazı durumlarda davayla yetkili mahkeme başkanı kararla ilgili yetkili olacaktır. Eğer cumhuriyet savcılığı dosya incelenmesini reddederse, mahkeme kararına başvurulabilinir. Eğer ortaya çıkarılan şeyler tahkikatın neticesini etkileyecekse kararların gerekçeleri verilmeyecektir.

Tahkikatın neticelenmesinden önce savunma avukatına dosyaları herhangi bir kısıtlama olmaksızın inceleme hakkının devam ettiği bildirilecektir.

Tahkikatı tehlikeye düşürmemek kaydıyla bilgi ve dosyadaki kopyalar savunma avukatı olmayan suçlanan kişiye verilebilir.

Cevap 13- Suçlunun hapis cezasına çarptırıldıktan hemen sonra akrabaları ile haberleşebileceği istisnai durumlar.

a)Yargılamanın yapılmasının beklendiği durumlarda tutuklama (stOp’nun 114b, 119, 148. Bölümleri), yakalanan kişinin bir yakını yada kendisine güvenilebilecek bir kişiye gecikmeksizin şahsın yakalandığı ve alıkonulmanın devam ettiği süreç içerisindeki daha sonraki gelişmeler hakkında bilgi verilir. Hakim bu karırı vermek ile yetkilidir. Bundan başka yakalanan kişiye bir akrabasına yada kendisinin güvendiği bir kimseye yakalanması hakkında soruşturmanın selametini tehlikeye sokmayacak biçimde bilgi vermesi için fırsat tanınır. Tutuklanan kişi diğer tutuklularla birlikte aynı oda da bulundurulmaz. Öte yandan, mümkün olması durumunda daha önceden cezaya çarptırılmış mahkumlardan ayrılmalıdır. Kendi beyanı ve yazılı isteği üzerine yargılamasını beklemek üzere diğer yakalanan kişiler ile birlikte aynı yerde bulundurulabilir. Bu talep aynı tarz ve yöntemle her zaman yapılabilir. Yakalanan kişi fiziksel ve ruhsal durumu müsait ise diğer tutuklularla birlikte aynı ortamda tutulabilir.

Yargılamanın yapılmasının beklendiği durumlardaki tutuklamanın amacına yada düzenleme amaçlı kararların varlığına ihtiyaç duyulduğu durumlarda yakalanan kişinin üzerine bazı sınırlamalar getirilebilir. Kişi yakalamanın amacına aykırı olmamak ve düzenleme amaçlı kararlar elverdiğince kendi konforunu ve mesleğini kendi hesabına sağlayabilir.

Ziyaretler konusunda özellikle yasa ile yasaklanmış bir durum yoktur ancak, ziyaretlerin süresini içeren izin her bir ayrı ziyaret için tek bir izin varsayılır. Yakın aile fertlerinden birisinin ziyaretine ilişkin reddedilen izin yalnızca özel durumlar için uygun görülebilir. Eşler ve çocuklar tarafından yapılan ziyaretler de daha müsamahakar olunur. Alışılmış davaların dışında, yargılamanın yapılmasının beklendiği durumlardaki tutuklamanın amacına adli düzenlemenin dışında bulunan şahısların dahil olduğu telefon görüşmeleri genellikle tutarsız olarak değerlendirilir. Örneğin yurtdışında bulunan yakın aile fertleri. Aşağıda 13.b’de görüldüğü üzere.

Savunma avukatları ve avukatlar yada tutuklularla görevli kanuni noterler tarafından yapılan ziyaretlere müsaade edilir. (stOp’nun 148. Bölümleri StVollzG’nin 26.) Savunma Avukatlarının evrak içeriklerini ve diğer dokümanlarının incelenmesi kabul edilemez.

Bu durumlara karşı gerekli tedbirler Hakim kararıyla alınır. Acil durumlarda, Başsavcı, Adli düzenleyici birimin şefi yada mahkumun denetiminde bulunan memur öncelikli tedbirleri alabilir. Bunlar adli onay ister.

b) Mahkumiyetin infazı (StVollzG’nin 23 ff Bölümü) Tutuklular düzenli olarak ziyaretçilerini kabul edebilirler. Toplam süre her ay için en fazla bir saattir. Diğer düzenlemeler Cezaevinin kurallarında oluşturulmuştur. Buna ilave olarak, kanuni yada ticari amaçlı tutuklu tarafından yazılı olarak dikkate alınmayan yada tutuklu serbest bırakılana kadar ertelenmiş ziyaretlere izin verilebilir. Güvenlik nedenlerine bağlı olarak ziyaretçiler üstlerinin aranmasına müsaade edebilirler. Ziyaretlerin mahkum üzerindeki zararlı etkileri korkutucu olabilir ya da mahkumun ceza evine entegrasyonunu bozabilir ve adli düzenleyici birimin şefi ziyaretleri yasaklayabilir:

-Eğer karar ve adli düzenleme faaliyeti tehlike yaratmakta ise,

- Tutuklunun akrabası olmayan ziyaretçilerden dolayı.

Alınmış karardan yada adli düzenlemenin güvenliği gerekçesi ile yapılan ziyaretler izlenebilir. Konuşmalar yalnızca bu nedenlerden dolayı istenmiş ise bireysel olaylarda izlenebilir.

Uyarılara rağmen ziyaretçi yada tutuklu kanun hükümlerine aykırı hareket eder yada bu konuda konulmuş kurallara karşı gelirlerse ziyaret sonlandırılabilir. Bu durum kaçınılmaz ise ziyaret uyarıda bulunulmadan sonlandırılabilir.

Savunma avukatları ve avukatlar yada tutuklularla görevli kanuni noterler tarafından yapılan ziyaretlere müsaade edilebilir. (stOp’nun 148. Bölümleri StVollzG’nin 26.) Savunma Avukatlarının evrak içeriklerini ve diğer dokümanlarının incelenmesi kabul edilemez. Savunma Avukatları tarafından yapılan ziyaretler izlenemez..

Nesneler ziyaret süresince yalnız izinle teslim alınabilir. Bu durum Savunma Avukatları tarafından gerçekleştirilen ziyaretlerde onlara ait doküman ve diğer evrakları içermez.

Tutuklunun herhangi bir kısıtlama olmaksızın mektup gönderme ve alma hakkı vardır. Adli düzenleyici kurumun şefi spesifik kişiler ile tutuklunun yazışmasını yasaklayabilir. Yazışma alınmış bir karara istinaden, adli düzenleyici birimde tehlike yaratacak olması, yazışma yapılan kişilerin mahkumun akrabası olmayan kişilerden oluşması, yazışmanın mahkum üzerindeki zararlı etkilerinin korkutucu olması yada mahkumun ceza evine entegrasyonunu bozacak durumda olması halinde yasaklanabilir. Daha önceden alınmış bir karara istinaden ya da adli düzenlemenin güvenliği gerekçesi ile yazışmalar izlenebilir. Tutuklu ile savunma avukatı arasında yapılan yazışmalar izlenemez.

Ayrıca, mahkumların Federasyonda bulunan kişilerle yaptıkları yazışmalar, Avrupa Parlamentosuna, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine, Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna, Kişisel Verilerin Korunması Komisyonu’na ve Federasyonu’na v.b. yerlerle yaptıkları yazışmaları izlenemez.

Tutuklu uzun mesafeli telefon görüşmeleri yapabilir yada telgraf gönderebilir. Bundan başka, ziyaretlere ve uzun mesafeli görüşmelere ilişkin düzenlemeler vardır. Eğer uzun mesafeli görüşmenin izlenmesi istenmiş ise, tutuklu yada adli düzenleyici kişiyi tutuklunun görüşmelerinin görüşme başladıktan sonra izleneceğini haber verecektir. Tutuklu yapacağı uzun mesafeli görüşmenin izleneceği konusunda görüşme yapmadan önce bilgilendirilir.

BELARUS

Cevap 1- Belarus Cumhuriyeti’nde polisin tanıkları dinleme ve ifadelerini alma hakkı vardır.

Cevap 2- Belarus Cumhuriyeti’nde polisin, sanık veya tutuklanma sırasında suçlunun üstünü aramak için savcıdan yazılı yetki belgesi almasına gerek yoktur.(Belarus CMUK Md. 110)

Cevap 3- Sanık olay yerine tahkikatın ileriki safhalarında götürülebilir zira sanık Belarus CMUK Md.6’ sayfa 49’a göre, ceza usulünün bir parçasıdır.

Cevap 4- Sanık savcıya götürülmeden 72 saat gözlem altında tutulabilir. 72 saat gözaltı sonunda tutuklanması veya serbest bırakılması amacıyla savcıya götürülür. (Belarus CMUK Md. 111, 112)

Cevap 5- Avukatın rolü tüm işlem boyunca müvekkilinin haklarını ve çıkarlarını korumaktır. (Belarus CMUK Md. 6 sayfa 9, 44, 48)

Cevap 6- Organize suça yönelik bir sorgulamaya başlamadan önce Avukatın belirli bir süre sanığı görmesinin engellenmesi mümkün değildir. Avukatın varlığı şüphelenilen sanığın işlemiş olduğu suça bağımlı değildir.

Cevap 7- Avukatı belirli suçlarda sorgu odasının dışına almak mümkündür. (örneğin, düzenin sağlanması için)

Cevap 8- Sanığın bağlı bulunduğu örgüt ile işbirliği içerisinde olduğuna dair geçerli şüphelerin olması durumunda avukat reddedilebilir. (Belarus CMUK Md. 144, sayfa 7-2)

Cevap 9- Hüküm verildikten sonra sanık, hakkında verilen hükme bağlı olarak, Tahkikat Mahkemesine gönderilir veya kefalet karşılığında serbest bırakılır.

Cevap 10- Yaşı küçük bir şahsın gözaltına alınmasından sonra, ailesi/yasal velisi hemen haberdar edilmelidir. (Belarus CMUK Md. 432) Yaşı küçük olan şahıs günde her biri 2 saaten fazla olmamak kaydıyla 2 kezden fazla sorgulanamaz, yani toplam günde 4 saat sorgulanabilir. (Belarus CMUK Md. 434) Yaşı küçük şahsın sorgulanması sırasında pedagog veya psikoloğun bulunması zorunludur. (Belarus CMUK Md. 435)

Cevap 11- Belarus CMUK Md. 105 sayfa 5’e göre illegal olarak yada bir yasanın ihlali sonucunda elde edilen delilin yasal bir etkisi bulunmamaktadır.

Cevap 12- Avukat dava öncesinde tüm dosyayı inceleyebilir ve belirli bazı dokümanların kopyalarını alabilir fakat tüm dosyanın kopyasını alamaz. (Belarus CMUK Md. 48)

Cevap 13- Tutuklandıktan sonra sanığın polis aracılığıyla yakınlarını tutuklandığı konusunda haberdar etme hakkı vardır. (Belarus CMUK Md.41)

DANİMARKA

Cevap 1- Evet.Polis Memuru her zaman herhangi bir kişi ile – tanık, sanık-tüm kişilerle- görüşebilir.

(Ceza Muhakemeleri kurallarına göre-polis suç oluştuğunda kişilerle görüşmelidir ve bir rapor düzenlemelidir)

Eğer kişiler polis ile konuşmak istemezler ise onları zorlamaya yetkimiz yoktur.

Sadece mahkeme, tanığın mahkemede ifade vermesini isteyebilir.

Eğer bir tanık polis ile konuşursa, polisin hazırladığı raporun ifade sayılıp sayılmayacağına mahkeme karar verecektir.

Cevap 2- Bu soru “hayır” olarak cevaplandırılabilir.

Danimarka polisi çok büyük olaylar hariç çoğunlukla adli yardım gerekmeden çalışmaktadır.

Üst arama değişik durumlarda yapılabilmektedir.

Fakat bir üst araması normal olarak mahkeme kararı olmaksızın yapılabilmektedir.

Kişi bir kuralın ihlali ile suçlanmalıdır.

Üst araması gerekli olmalıdır.

Bir şahsın bıçak taşıdığından şüphelenilmesi durumunda da silahın bulunması için cadde üzerinde arama yapılabilir.

Kişi aramaya karşı şikayette bulunabilir ve bu durumda bir rapor hazırlanmalı ve 24 saatten önce duruşmaya getirilmelidir.

Günlük polis görevinde üst aramalarıyla ilgili sorun bulunmamaktadır.

Cevap 3- Evet. Eğer işlenilen suç ağır suç ise ve suçun tekrar canlandırılmasını istiyorsanız, savunma avukatı hazır bulunmak zorundadır. Ve şüpheli bu canlandırmaya istekli olmalıdır.

Küçük olaylarda polis, şüpheli ne zaman katılmak isterse o zaman götürebilir.

Örneğin: soygunda çaldığı paranın yerini göstermek/cinayet silahı,etc

Aynı zamanda mahkeme de bazen sanığı olay yerine götürmektedir.

Cevap 4- Hayır. Danimarka polisi savcılarla yakın olarak çalışmaz. Yapabiliriz fakat bu yaygın değildir.

Polis araştırmayı yapar, rapor hazırlar ve sonra tutuklanmasından sonraki 24 saat içinde şüpheli sonraki önlemler için serbest bırakılır duruşma için veya muhtemel gözaltı işlemleri için mahkemeye sevk edilir. İşte o zaman savcı olayı ilk kez görmektedir.

Cevap 5- Bir şüpheli tutuklandıysa ve polis de onu sorgulayacaksa avukat yardımı alma hakkı vardır. Görmek istediği kişiye karar verebilir.

Avukat olaydan sorumlu memur tarafından sorgudan önce kısaca bilgilendirilir ve avukatın da sorgudan önce olayı kısaca tartışma ihtimali vardır.

Sorgulama boyunca avukatın tavsiye verme veya şüpheli adına cevap verme hakkı yoktur.

Rolü sadece polisin prosedürü izleyip izlemediğini gözlemektir.

Sorgulamadan sonra daha derin detaylar /daha fazla soru sorma ihtimali bulunmaktadır.

Mahkeme salonundakinden daha hafif rolü bulunmaktadır diyebilirsiniz.

Cevap 6- Evet ve hayır. Şüpheli hemen avukatını görmek isterse bunu engelleyemeyiz.

Fakat görmek istemezse bunu engelleyebiliriz.Polis şüpheli istemeden evvel avukat çağırmaz.

Eğer şüpheli avukat istemezse, polis avukat olmadan sorguyu yapabilir.

(fakat tekrar belirtelim: şüphelinin bu durumda verdiği ifadenin delil olarak sayılıp sayılmayacağına karar verme mahkemeye bağlıdır)

Cevap 7- Evet. Eğer avukat kurallara uymazsa- örneğin şüpheli adına cevap verirse veya şüpheliyi nasıl cevap vermesi gerektiği şekilde yönlendirirse.

Cevap 8- Evet. Fakat kurallar açıklanamayacak kadar karmaşık. Avukat “tamamıyla suç işlemiş olmalıdır.”

Fakat büyük olaylarda/organize suçlarda polis mahkemeden başka bir avukat atanmasını isteyebilir. Telefon dinleme kayıtları/arama kararları,vb. bizden istendiğinde normal avukatın bu safhalardan haberi olmaz. Fakat sadece mahkemenin tanıdığı fakat şüphelinin bile tanımadığı avukat bunları bilir.

Bu avukat tanımamasına ve konuşmamasına rağmen şüpheli adına hareket eder. Fakat sadece ağır suçlarda.

Cevap 9- İlk 24 saatte mahkeme kararı olmadan şüpheli poliste gözaltında olabilir.

Mahkeme kararından sonra şüpheli hapishaneye gönderilir ve çeşitli gözaltı çeşitleri bulunacaktır.

4 haftadan fazla gözaltı kararı verilemez.

4 haftadan sonra şüpheli mahkemeye gönderilerek gözaltı tekrar uzatılabilir. Fakat 4 haftadan fazla bir süre olmaz.

Uzatmaların sayısı konusunda herhangi bir sınırlama bulunmamaktadır.

(İnsan hakları avukatları bir sınır getirmek için sıkı bir şekilde çalışmaktadırlar.)

Eğer suç ağır bir suç ise, hakim şüphelinin kontrol altına alınmasına karar verebilir ve böylece polis tarafından kontrollü şekilde ziyaret edilmektedir.

Avukatı şüpheliyi yalnız olarak ziyaret edebilir.

Şüphelinin telefon (cep telefonu) irtibatı bulunmaz

Cevap 10- 15 yaşınızdan itibaren cezalandırılabilirsiniz. 15-18 yaşları arasında çeşitli roller bulunmaktadır. Ceza daha kısa olacaktır. Normal olarak gençlerle yetişkinleri aynı hücrelerde bulunduramazsınız.

Gençleri tutuklayacağınız zaman ailelerine bildirmelisiniz. Sosyal yetkililer gençlerin sorgularında hazır bulunmalıdırlar.

Fakat…..Eğer suç canice işlenmişse,bu prosedürlerin aynılarını yetişkinler için de uygulayabilirsiniz.

Cevap 11- Tüm deliller kullanılabilir. Karar verme yetkisi mahkemenindir. “Amerikan kurallarımız” bulunmamaktadır.

Eğer bir memur cinayette kullanılan silahı odanın içerisinde bulmuş ise ve mahkeme ona daha önceden arama kararı istemesi gerektiğine karar vermişse, silah halen delil olarak kullanılabilir.

Elbette ki küçük olaylardaki roller farklıdır. Neyin kullanılacağına mahkeme karar verecektir.

Cevap 12- Evet-Normal olarak avukatın her şeye ulaşmaya hakkı vardır ve polis her şeyin bir kopyasını avukata sağlayacaktır.

Ağır Suçlarda/organize suçlarda polisin rapor hakkında avukatın şüpheliye herhangi bir bilgi verip vermeyeceğine karar verebilir.(çünkü bu güncel rapor başka bir olayda tamamen başka bir kişiye karşı deliller ihtiva edebilir ve bunu şüphelinin bilmesini ve polisin ne bildiğini başkasına söylemesini istemeyiz.)(bu bilgiler diğer olaylarla ilgili telefon dinleme kayıtları olabilir) Ve polis organize suçlarda muhbirden bilgi alabilir.

Cevap 13- Hayır. (ve evet). Engellenmesine gerek yoksa ( ailesinin delilleri yok etmesini önlemek gibi) tüm tutuklu şahıslar evlerini arama ve tutuklandıklarını haber verme hakkına sahiptirler. Polis bu konuşmayı kontrol edecektir. Fakat bu tür bir konuşmanın tahkikata zarar vereceğine ikna edici sebeplerin olması durumunda, şüpheli ailesiyle görüşmesi için biraz beklemelidir.

Gördüğünüz üzere, Danimarka polisi aşırı bürokrasi olmadan – ve kırılması gereken bir çok zincir olduğu halde-iyi bir çalışma koşuluna sahiptir. Polisin kanunlar çerçevesinde geniş bir acil eylemi bulunmaktadır.

FRANSA

Fransa' da Adli Polisin yetkileri ve sanık haklarına ilişkin sorular çerçevesinde hazırlanan sorulara bağlı olarak, aşağıdaki cevaplar hazırlanmıştır.

Cevap 1- Adli Polis, faaliyetlerini tamamlayıncaya kadar suç mahallinde bulunan herkesin buradan uzaklaşmasını men edebilir. (CMUK Madde 61)

Adli Polis, olaylar veya zapt edilen doküman ve nesneler hakkında bilgi sağlayabilecek herkesi çağırabilir ve ifadesini alabilir. Kendisi tarafından davet edilen kişiler davete icabet etmek ve ifade vermek zorundadırlar. Şayet bu zorunluluğa uymazlar ise, Cumhuriyet Savcısına bilgi verilir ve bu kişilere karşı kamu gücü kullanılabilir. (CMUK Madde 62)

Cevap 2- Evde yapılan aramaya benzetilen “vücut üzerinde yapılan arama” ve aramayı takip eden faaliyetler, evde arama yapılan kişiye isnat edilen kabahatin görünür hiçbir iz tarafından işaret edilmediği ve kişi hakkında hiçbir adli tahkikat açılmadığı halde, arama eylemine maruz kalan kişinin acık rızası olmaksızın bir Adli Polis tarafından yapılmış ise geçersiz ve kanunsuzdur. (“ İçtihat “ Crim. 22 Janvier 1953 : Bull. Crim. No 24.) (CMUK Madde 53-j8).

Cevap 3- Soru ilgili kişilere sorulmuş henüz cevap alınamamıştır.

Cevap 4- Adli Polis, kendisine karsı bir suç işlendiği veya teşebbüs ettiğine dair bir veya bir çok kabul edilir gerekçenin olduğu herkesi, soruşturmanın gerekleri için gözaltına alabilir. Şahısı gözaltına alır almaz Cumhuriyet Savcısını haberdar eder. Kişi 24 saatten fazla tutulamaz. Yine de, Savcının yazılı izni ile en fazla yeni bir 24 saat uzatılabilir. Gözaltının sonunda hakkında Polis tarafından bilgi toplanan şahıs Savcının emri ile ya serbest bırakılır ya da Savcının huzuruna getirilir. (CMUK 63)

Cevap 5- Gözaltına alma eyleminin başlangıcından 24. saatin bitimine kadar, gözaltına alınan şahıs belirleyeceği veya Baro tarafından görevlendirilecek bir Avukat ile görüşebilir. Suresi 30 dakikayı geçmeyecek olan görüşme, gizliliği garanti eden şartlar içerisinde gerçekleştirilmelidir. Bir Adli Polis, soruşturmaya ilişkin suçun doğası ve suç tarih ve saatini Avukata bildirir. Avukat, görüşmenin sonunda isterse prosedüre eklenen yazılı gözlemlerini sunar.

Gözaltı 24 saat uzatıldığında, şahıs bu uzatmanın 12. saatinin sonunda yeni bir görüşme yapabilir. (CMUK Madde 63-4)

Cevap 6- Şayet gözaltı, özellikle organize suçlara bağlı bazı önemli hadiseleri ilgilendiriyor ise, avukat ile görüşme, gözaltının 36. saatinde yapılabilmektedir.

Şayet gözaltı, terörizm ve uyuşturucu alanında olduğu gibi uzatmaya bağlı hususi yasal düzenlemelere konu olmuş ise, avukat ile görüşme, gözaltının 72. setinden sonra yapılabilmektedir. (CMUK Madde 63-4)

Cevap 7- Soru ilgili kişilere sorulmuş henüz cevap alınamamıştır.

Cevap 8- Soru ilgili kişilere sorulmuş henüz cevap alınamamıştır.

Cevap 9- Soru ilgili kişilere sorulmuş henüz cevap alınamamıştır.

Cevap 10- Fransa'da küçük yas suçluluğu konusunda ulusal ve uluslararası normlar çerçevesinde çok sayıda yasal düzenleme bulunmaktadır. Genel olarak çocuk suçluluğu alanında Ceza Kanunu ile CMUKun ilgili hükümlerinin çerçevesi 2 Şubat 1945 tarih ve 45-174 nolu Kanun ile belirlenmiştir. Söz konusu kanun zaman içerisinde yapılan değişiklik1er ile genişletilmiştir. Bu çerçevede söz konusu kanunun ilgili maddeleri ve yapılan değişiklikler aşağıda belirtilmiştir:

BOLUM 1 Genel Hükümler

1 -18 yaşından küçükler yalnızca çocuk mahkemelerinde veya ağır ceza mahkemelerinin çocuk suçluluğuna yönelik kısımlarında yargılanabilirler.

2- (Kanun no 51-687 , 24 Mayıs 1951 ) Söz konusu mahkemeler çocuk suçlular için, duruma göre, uygun görülecek <<>> tedbirlerini alabilirler .

(Perben Kanunu, Eylül 2002, 12. Madde) Bu esnada, söz konusu mahkemeler, şartlar ve çocuğun kişiliği gerektirdiğinde, 15-1. madde hükümlerine uygun olarak 10-18 yaş arasındaki çocuklara bir <>, ya da 20-2, 20-9 maddelerinin hükümlerine uygun olmak şartı ile cezai sorumluluklarının hafifletilmeleri göz önünde bulundurularak 13-18 yas arasındaki çocuklara yönelik bir Ceza Kanununda belirtilen bir cezayı bildirebilirler.

Çocuk Mahkemesi, tecilli veya tecilsiz bir hapis cezasını ancak, bu cezanın tercihinin hususi olarak gerekçesini belirttikten sonra ilam edebilirler.

4- (Kanun No 94-89, 1 Şubat 1994) 13 yaşındaki çocuk gözaltına alınamaz.

(Kanun Perben, Eylül 2002, Madde 16) Ancak, istisnai olarak, 10-13 yaş arasındaki çocuklar, kendilerine karşı, bir cürüm veya en az 5 yıl hapis cezası gerektiren bir kabahat işlediği veya teşebbüs ettiğine dair somut delillerin varlığı ispat edildiğinde, soruşturmanın salahiyeti için, savcılığa ait bir savcı veya bir çocuk mahkemesi hakimi veya çocukların korunması hususunda ihtisas sahibi bir hakimin kontrolü altında ve önceden alınacak onay ile, çocuk mahkemesi hakiminin belirleyeceği ve 12 saati geçmeyecek bir sure için bir Adli Polis görevlisinin nezaretine alınabilirler.

(Kanun no 2000-516, 15 Haziran 2000, CMUK 64. maddede hedeflenen gözaltına alma durumlarında gerçekleştirilen sorgular işitsel-görsel olarak kayıt altına alınırlar.)

BOLUM 2 Prosedür

10-2- (Kanun Perben, Eylül 2002, Madde 16)

I- 13-18 yaş arasındaki çocuklar, mevcut maddenin hükümleri saklı kalmak üzere CMUK tarafından öngörülen şartlar altında hukuki kontrol altına alınabilirler.

II- Hukuki kontrol, duruma göre, “Çocuk Mahkemesi Hakimi, Sulh Hakimi veya Tutukluluk Halinden Sorumlu Hakim” tarafından gerekçeli bir karar ile ilam edilir. Söz konusu kontrol aynı zamanda aşağıda belirtilen bir veya birçok tedbiri kapsayabilir:

- Gençliğin Hukuki Korunmasından sorumlu bir birim veya bir Hakim tarafından bu amaçla görevlendirilmiş yetkili bir birime tevdi edilen ''koruma, destek, gözetim veya eğitim'' tedbirlerine uyma;

III- Kabahat nevinden suçlara ilişkin olarak, 16 yaşından küçük çocuk, verilen hapis cezası 5 yıl veya üzerinde ise ve diğer ilgili madde hükümlerince bir ceza veya eğitim cezasına çarptırılmış ise hukuki kontrol altına alınır. Çocuk 33.maddede öngörülen kapalı bir eğitim merkezine alınır.

11- (Kanun Perben, Eylül 2002, Madde 18) Sulh Hakimi veya Çocuk Mahkemesi Hakimi tarafından, ''kısa sorusturma1,, ya tabi tutulan 13-18 yas arasındaki çocukların geçici tutukluluk haline, CMUK 137'den 137-4. maddeye kadar ve 144 ve 145. maddelerin hükümlerine uygun olarak Çocuk Mahkemesi Hakimi veya Sulh Hakimi veya tutukluluk halinden sorumlu Hakim karar verir. Geçici tutukluluk kararı, söz konusu tedbirin zaruri olması şartı veya başka bir tedbirin imkansız olması şartı ile veya 10-2. madde tarafından öngörülen hukuki kontrol tedbirlerinin yetersiz kalması şartı ile mevcut madde tarafından öngörülen durum içerisinde alınabilir.

16 yaşını tamamlamış çocuklar, ancak aşağıdaki durumlardan birinde geçici tutukluluk altına alınabilirler:

1. Bir cürüme müteallik ceza almış iseler,

2. 3 yıl veya 3 yıldan fazla sureli bir kabahat cezasına mahkûm edilmiş iseler,

3. 10-2. madde hükümlerine uygun olarak bildirilen bir hukuki kontrolün tedbirlerine bilerek uymamış iseler,

13 yaşını tamamlamış ve 16 yaşından küçük çocuklar ancak, aşağıdaki durumlardan birinde geçici tutukluluk altına alınırlar;

1. Bir cürüme müteallik ceza almış iseler,

2. 10-2. madde III. Fıkra hükümlerine uygun olarak bildirilen hukuki kontrol tedbirlerine bilerek uymamak.

BOLUM 3 Çocuklar için Mahkeme

15- (Kanun No 51-687, 24 Mayıs 1951 ) 13 yaşındaki çocuk için önleme kararı alinmiş ise, Çocuk Mahkemesi gerekçesi bildirilen bir karar ile aşağıdaki tedbirlerden birini ilam edebilir:

1. Çocuğun ebeveynlerine, hukuki gözetimciye, çocuğa daha önceden bakmakla yükümlü olan kişiye veya güvenilir bir kişiye teslim edilmesi,

2. Çocuğun, kamu veya özel sektöre ait yetkili, profesyonel bir formasyon veya eğitim merkezi veya Enstitüye yerleştirilmesi,

3. Çocuğun, yetkili bir Medikal veya Mediko-Pedagojik bir Merkeze yerleştirilmesi,

4. Çocuğun ''Çocuk Destek Servisine'' teslim edilmesi,

5. Çocuğun, okul çağındaki çocuk suçlulara uygun bir eğitim merkezine yerleştirilmesi.

15-1- (Kanun Perben, Eylül, 2002, Madde 13) 10 yaşından küçük bir çocuk için önleme kararı alınmış ise, Mahkeme gerekçesi bildirilen bir karar ile aşağıdaki eğitim tedbirlerinden birine karar verebilir:

1. Suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun sonucu oluşan ve çocuğa ait olan veya elde edilen bir nesneye el koyma kararı,

2. Bir yılı aşmayacak bir süre için, çocuğun daimi ikamet ettiği yerler haricinde yargı tarafında belirtilen ve sucun islendiği yer ve yerlerde bulunmayı yasaklama kararı,

3. Bir yılı aşmayacak bir süre için, yargı tarafından belirtilen suç mağdur veya mağdurları ile buluşma veya davet etme veya onlar ile ilişkiye girme hususlarının yasaklanması kararı,

4. Bir yılı aşmayacak bir süre için, yargı tarafından belirtilen muhtemel suç ortakları veya işbirlikçiler ile buluşma veya davet etme veya onlar ile ilişkiye girme hususlarının yasaklanması kararı,

5. Suçtan doğan zararların tazmin edilmesi veya yardım tedbiri kararı,

6. Bir ayı geçmemek üzere, Devlet Konseyi tarafından uygulama koşulları tespit edilen ve kanundan doğan zorunlulukları çocuğa hatırlatmaya yönelik bir medeni davranış formasyon stajı takip etme zorunluluğu kararı.

Çocuk Mahkemesi, cezanın uygun şekilde ifasını takip etmekle görevli yetkili bir birimi veya ''Gençliğin Hukuki Korunması Birimi''ni tespit edecektir. Çocuğun mevcut maddelerde bulunan eğitim cezalarına uymaması durumunda, Mahkeme çocuğun 15. maddede belirtilen merkezlerden birine yerleştirilmesi kararı alabilir.

16- (Kanun No 51-687, 24 Mayıs 1951) Önleme kararı 13 yaşından büyük bir çocuk için alınmış ise, Mahkeme gerekçesi bildirilen bir karar ile aşağıdaki eğitim tedbirlerinden birini kabul edebilir:

1. Çocuğun ebeveynlerine, hukuki gözetimciye, çocuğa daha önceden bakmakla yükümlü olan kişiye veya güvenilir bir kişiye teslim edilmesi,

2. Çocuğun, kamu veya özel sektöre ait yetkili, profesyonel bir formasyon veya eğitim merkezi veya Enstitüsüne yerleştirilmesi,

3. Çocuğun, yetkili bir Medikal veya Mediko-Pedagojik bir Merkeze yerleştirilmesi,

4. Çocuğun kamuya ait bir ıslahevi veya gözetime tabi eğitim kurumuna yerleştirilmesi.

20- (Kanun No 51-687, 24 Mayıs 1951) Bir cürümden sanık ve en az 16 yaşında olan çocuk, bir Başkan, 2 hakimden müteşekkil ve jüri ile tamamlanan ''Ağır Ceza Mahkemesi Çocuk Kısımı'' tarafından yargılanabilir.

20-2- (Kanun No 92-1336, 16 Aralık 1992) Çocuk Mahkemesi ve Ağır Ceza Mahkemesi Çocuk Kısımı, 13 yaşından büyük çocuklara karşı verilen cezanın yarısından fazlasını bildiremez. Şayet ceza müebbet hapis ise, 20 yıldan fazla hapis cezası bildiremez.

Yine de, şayet çocuk 16 yaşından büyük ise, Çocuk Mahkemesi ve Ağır Ceza Mahkemesi Çocuk Kısımı, istisnai olarak ve çocuğun kişiliği ve koşullar göz önünde bulundurularak bildirilen hükümleri uygulayabilir. Bu karar ancak, hususi olarak gerekçesi belirtilen bir hüküm ile Çocuk Mahkemesi tarafından alınabilir.

Hapis cezası (Kanun Perben, Eylül, 2002, Madde 21 ) Devlet Konseyinde hazırlanacak bir Kararname İle belirlenen şartlar altında bir cezaevinin hususi bir bölümünde ya da çocuklar için tahsis edilmiş bir cezaevinde uygulanır.

20-5- (Kanun No 92-1336, 16 Aralık 1992) Ceza Kanunun 131-8 ve 131-22den 131- 24. maddelerine bağlı ''Kamu Faydasına Çalışma Cezası'', 16-18 yaş arasındaki çocuklara uygulanmaktadır.

20-6- (Kanun No 92-1336, 16 Aralık 1992) Bir çocuk için ceza mahkumiyeti hiç bir şekilde diğer siyasi ve medeni haklarından faydalanmasına engel teşkil etmez.

20-7- (Kanun No 96-585, 1 Temmuz 1996) Cezanın ertelenmesi ve iptaline ilişkin Ceza Kanunun 132-58 ve 132-62. madde hükümleri 13-18 yaş arasındaki çocuklara uygulanmaktadır.

20-8- (Kanun No 97-1159, 19 Aralık 1997) ''Elektronik Gözetleme'' altına alınmaya ilişkin Ceza Kanununun 723-7 ve 723-13. maddelerinin hükümleri 13-18 yaş arasındaki çocuklara uygulanmaktadır.

20-9- (Kanun Perben, Eylül 2002, Madde 21) 13-18 yaş arasındaki çocuklar ''Koşullu Ertelemeye'' çevirilmiş bir hapis cezasına mahkum edildiklerinde, çocuğun ikametinin bulunduğu bölge Çocuk Hakimi, koşul tarihinin bitimine kadar CMUK 739 ve 74l-2. maddeler ile ceza infaz hakimine tevdi edilen yetkileri kullanır.

BOLUM 4 Gözetim altında Tahliye

25- (Kanun no 58-1300, 23 Aralık 1958) Gözetim altında tahliye edilen çocukların ıslahı, gözetim altında tahliye konusunda “Gönüllü Delegeler” ve “Daimi Delegeler” tarafından Çocuk Mahkemesi Hakiminin otoritesi altında sağlanmaktadır.

BOLUM 5 Farklı Hükümler

33- (Kanun Perben, Eylül 2002, Madde 22) ''Kapalı Eğitim Merkezleri'', çocukların içerisinde koşullu tecillenmiş cezalar ile bir hukuki kontrol uygulamasına tabi tutuldukları, Devlet Konseyinde Kararname ile öngörülen şartlar altında, yetkili özel veya kamu teşekkülleridirler. Söz konusu Merkezlerde, çocuklar kişiliklerine adapte edilmiş ve güçlendirilmiş bir pedagojik ve eğitimsel surece olanak sağlayan kontrol ve gözetim tedbirlerine tabi tutulurlar.

Çocuk Suçluları Kabul Eden Birim, Kurum ve Kişilere İlişkin 16 Nisan 1946 Tarih Ve 46-734 Nolu Kararname

6- Çocukları kabul eden kişi ve kurumlar, sanat öğretimi, genel eğitim, fiziki gelişime yönelik eğitim, karakter oluşumu ve ahlaki eğitimi içeren bir program dahilinde hareket etmelidirler. Ayrıca, söz konusu kişi ve kuruluşlar zorunlu eğitim ile ilgili yasal hükümlere uymak zorundadırlar.

Her kurum tarafından hazırlanan Kurum içi Yönetmelik, söz konusu zaruriyetlerin sağlanma usullerini belirtecektir. Söz konusu Yönetmelik Adalet Bakanlığı tarafından tasdik edilmelidir.

Cevap 11- Ceza Kanunu formel olarak kanunun aksini öngörmediği durumlarda suçun her tür delil ile ortaya konulacağını ifade etmektedir. (CMUK Madde 427 ve 536)

Yargılama safhasında, Yargıtay’a göre, ceza hâkimleri, taraflar tarafından elde edilen delilleri, sadece kanunsuz ve suç unsuru teşkil etmeleri nedeni ile reddedemezler. 427. madde gereği ceza hakimleri söz konusu delillerin daha sonra etkin değerlerini tespit ederler.

Genel olarak delillerin araştırılmasında 2 prensip uygulanmaktadır:

A- Kişi onuruna savgı : Delil araştırılmasında şiddet uygulanması, hiçbir gereklilik üzerine kurulamayacak ölçüde kesin bir şekilde yasaklanmıştır. (Cass. Crim., 18, Fev. 1954: D. 1954, 165). Avrupa İnsan Hakları Konvansiyonu tarafından tüm formları yasaklanmıştır. (Madde 3).

B- Savunma haklarına saygı: Söz konusu haklar Polisin gözaltına alma eylemini başlatmasından itibaren uygulama alanı bulmaktadır.

1. Kanunilik Prensibi: Sonucun kullanılan imkanları meşru kılamayacağı prensibi ile, Polis gerçekleştireceği faaliyetlerini yasa ve kanunlar çerçevesinde gerçekleştirmelidir. Örneğin Polisin telefon dinleyebilmesi Sulh Hakiminin otoritesi ve kontrolü altında gerçekleştirilmektedir (CMUK Madde 1 00).

2. Her tür tahriğin yasaklanması:

3. Avukat hakkı:

4. Susma hakkı

Cevap 12- Soru ilgili kişilere sorulmuş henüz cevap alınamamıştır.

Cevap 13- Gözaltına alınan her kişi, isteğine bağlı olarak, telefon aracılığı ile beraber yasadığı kişiyi veya direkt ilişkide bulunduğu akrabalarından birini, kardeşlerinden birini veya işverenini gözaltı hakkında haberdar edebilir. (CMUK Madde 63-2)

Şayet soruşturmanın salahiyeti için, Adli Polis bu hakkın kullanılmasını istiyor ise, hemen söz konusu yasaklama kararını verecek olan Savcıyı haberdar eder. (CMUK Madde 63- 2).

İNGİLTERE

Ülkelerindeki kanuni düzenlemeye göre sanık polis karakolunda kendi isteğiyle ifade verebilir. Ancak isteği dışında karakolda ifade vermesi için zorlanamaz. Kişi hazırlanacak usulüne uygun istinabe talebine istinaden mahkemece çıkartılacak bir emirle yalnızca mahkemede ifade vermeye zorlanabilir. Bunun yanında kişi konuya ilişkin hiçbir soruya cevap vermeyebilir yada ifadesini yazmayabilir. Öte yandan şahitlerden alınabilecek ifadeye ilişkin düzenleme konusunda ise, yapılan polis soruşturmalarında kişinin polis ile işbirliği yapma konusunda istekli olması durumunda herhangi bir adli merciinin önüne çıkmadan soruşturma yürütülebilmektedir.

Ülkelerinde kurulu bulunan bir telefona ait kullanıcı adı ve adresinin belirlenebilmesi için, talebin önemli bir suç hakkında yürütülen soruşturmaya esas olması, önleme amaçlı olması, kamu güvenliği ile ilgili olması gerekmektedir. Ayrıca ulusal güvenlik yada kişilerin hayat bütünlüklerine karşı ani gelişebilecek tehditlerin varlığı durumlarında bunun mümkün olacağı belirtilmektedir.

Ülkelerinden yapılan telefon görüşmelerine ilişkin kayıtların temini, ülkelerinde kurulu bulunan bir telefona yapılan görüşmelerin kayıtlarına ilişkin talepler hakkında ister sabit telefon ister mobil telefon ile ilgili olsun, ülkelerindeki bir bankada açılmış olan hesaplara ilişkin bilgiler ile bu hesaplardaki hareketlere ilişkin talepler hakkında mutlaka mahkeme kararının bulunması gerektiği belirtilmiştir.

Ülkerindeki bina ve müştemilatında yapılacak aramalar konusunda; acil olmayan telepler için istinabe talebinin gerekli olduğu, ancak acil durumlar için suçun sanık tarafından İngitere’de işlendiğine dair kuvvetli delillerin ortaya konulması durumunda istinabe talebine gerek olmadan yapılabileceği belirtilmiştir. Delillerin elde edilmesi konusunda da aynı düzenleme uygulanmaktadır. Ancak ele geçirilmesi istenen suç yada suçluya ilişkin delillerin arama müzekkeresinde ayrıca belirtilmesi gerektiği ifade edilmektedir.

Ayrıca milli kanunlarının kanun uygulayıcı olmayan elemanların operasyonel amaçlı kullanımına ve yabancı ülkelerin istihbarat elemanlarının aynı amaçlı kullanımına müsede ettiği bu konuda gerekli düzenlemelerin “The Regulation of Investigatory Powers 2000” adlı kanunlarında düzenlendiği bildirilmektedir.

İngiltere’de gerçekleştirilecek telefon görüşmelerinin dinlenmesi konusunda yine “The Regulation of Investigatory Powers 2000” adlı kanunlarında düzenlemelerin yapıldığı bildirilmektedir.

Ayrıca takip tarassut ve gözetleme konularında yapılacak olan taleplerin iki grup altında değerlendirildiği, bunlardan birinci grubun Avrupa Birliğine üye ülkelerden gelen talepler olarak değerlendirilmekte iken ikinci grubu diğer ülkelerin oluşturdukları ve her iki gruba ilişkin mezkur konuda farklı uygulama prosedürlerinin bulunduğu belirtilmektedir.

İRLANDA

Cevap 1- Polis Birimleri şahitlerin ifadesini dinleme ve ifadelerini alma hakkı vardır. Bununla birlikte, şahidin ifade vermesini zorlayıcı bir durum yoktur.

Cevap 2- Polis Birimi üst araması yapılması için yazılı bir yetki talep etmemektedir. Bununla birlikte, üst araması bazı durumlarda sınırlandırılabilir. Örneğin;

a) Polis Birimleri Kamu Gücüne dayanarak yakalamada şahsın üstünü arama yetkisi vardır.

b) Uyuşturucu Maddelerin suistimali Kanunu Bölüm 23, 1977/84 kontrollü uyuşturucu madde bulundurduğu konusunda gerekçeli sebepleri bulunan bir şahsın aramasına ilişkin yetkili polis görevlisine arama yetkisini verir.

c) Ateşli Silahlar ve Saldırı Amaçlı Silahlar Kanunu Bölüm 16, 1990 Kamuya açık bir yerde insanların toplanması neticesinde Polis Birimleri barışın gereklerine uyulmayacağı konusunda ortamın bozulacağı konusunda gerekçeli sebepler bulunması durumunda polis birimlerine insanların toplandıkları yerlerde arama yetkisini verir.

Polis yetkilisi kabul edilebilir gerekçelere dayanılarak yukarıda bahsi geçen topluluklarda elinde bıçak yada herhangi bir kesici materyal bulunduran şüpheli kişilerin üstlerini söz konusu materyallerin olayla ilgili olup olmadığından emin olmak amacıyla arayabilir.

Polis yetkilileri yine kabul edilebilir gerekçelere dayanılarak yukarıda bahsi geçen topluluklarda bir yada birden fazla kişide bıçak, jilet v.b. kesici aletlerin bulunduğundan şüphelenmiş olsa da olmasa da bu topluluktaki bir kişinin kendisini herhangi bir kesici alet yada materyal ile polis yetkilisine göstermesi durumunda toplulukta bulunan bütün kişilerin kesici herhangi bir alet bulundurup bulundurmadığından emin olmak amacıyla üstlerini arayabilir.

Cevap 3- Suçla ilgili Adli Kanun 1984 Bölüm 4’e göre, bir kişinin tutuklanması durumunda tutukluluk süresinin bitimine kadar olay yerini göstermek ve olayın oluş şeklini anlatmak üzere olay yerine götürülebilir.

Devlete Karşı İşlenen Suçlar Kanunu Bölüm 30’a göre, olay yerindeki herhangi bir nesnenin yer değiştirmesi şüpheliden alınacak izne bağlıdır.

Cevap 4- Şüpheli yakalanmasından hemen sonra Mahkemeye çıkartılmasını talep etmemektedir.

Cevap 5- Avukatların amacı şüpheliye kanuni tavsiyelerde bulunmaktır.

Cevap 6- Yakalanan kişinin avukat talep etmesi durumunda, makul süre içerisinde kendisine avukat atanıncaya kadar geçecek süre içerisinde suçla ilgili olarak yazılı ifadesi alınamaz.

Bir avukatın mevcudiyetinin talep edilmediği ve tutuklu bulunan şahsın bir adli tavsiyeye ulaşma imkanının olmadığı yerlerde, kendisini karakola gelerek avukat olarak tanıtan kişinin tutuklu bulunan şahısla görüşmek istediğini belirtmesi üzerine ancak tutuklu bulunan şahsa avukatla görüşmek isteyip istemediği sorulur. Olumlu olması halinde kendisine avukatlık yapacak şahısla özel bir görüşme imkanı sağlanır. Tutuklu şahsın, polis birimi gözetimi altında ancak onların duyamayacakları bir ortamda gizli görüşme yapma imkanı vardır.

Kabul edilebilir edinim hakkı, bir başkası yada şüphelinin kendi talebine istinaden bulunan avukatın vardığının bildirilmesi ile ilgili hakkı gerekli kılmaktadır. Avukatın vardığının tutukluya bildirilmesi sahip olduğu anayasal bir haktır. Bu hak suçlanan şahsın suçluluğunu özgürce ifade edip etmeme kararını mümkün kılmak için değerlendirilen önemli bir haktır.

Cevap 7- Suçlunun ifade verme süresince bir avukat bulundurma anayasal hakkı yoktur.

Cevap 8- Avukatın şüphelinin bağlı olduğu organizasyon teşekkülü ile bağlantılı hareket ettiği olaylarda reddine ilişkin bir kanuni hüküm bulunmamaktadır.

PORTEKİZ

Cevap 1- Evet

Cevap 2- Evet

Cevap 3- Evet

Cevap 4- Gözetim altına alındıktan itibaren 48 saat içinde çıkartılması gerekir.

Cevap 5- -

Cevap 6- Hayır

Cevap 7- Hayır

Cevap 8- Hayır

Cevap 9- -

Cevap 10- -

Cevap 11- Geçersizdir ve delil olarak kullanılamaz.

Cevap 12- Sadece, tahkikat (soruşturma) tamamlandıktan sonra Cumhuriyet Savcısının resmi iddianamesini sunması neticesinde.

Cevap 13- Adli mercilere ulaşılmadan önce güvendiği bir kimseye telefon açabilir. Geçici tutuklama esnasında istisnai durumlarda haberleşmeme rejimine tabi tutulabilinir.

ROMANYA

Cevap 1-Adli tahkikatta, gerçeği bulmak için, Romanya Polisinin tanıkların ifadelerini alma hakkı ve zorunluluğu vardır.

Cevap 2-Romanya CMUK’na göre, arama üstte ve diğer yerlerde yapılır. Diğer yerlerde yapılan aramalar, savcının isteği doğrultusunda hakimin kararı ile olur. Üst araması tahkikatı yapan polis memuru, savcı yada hakim tarafından emredilebilir.

Cevap 3- Romanya CMUK’na göre, şüpheli olay yerine örneğin eylemin yeniden canlandırılması amacıyla götürülebilir yada eylem bittikten hemen sonra yakalanmış ise o anda bu yaptırılabilir.

Cevap 4-Tutuklama kararı hakim tarafından verilir. Tahkikatı yapan polis memuru 24 saatlik bir önleme kararı verebilir. Ve bu karar ile ilgili olarak hemen savcı bilgilendirilir.

Cevap 5-Avukat tahkikattan önce, sonra ve tahkikat sırasında hakkında tahkikat yapılan kişiyi kanuni olarak savunmak durumundadır.

Cevap 6-Romanya Ceza Yasası organize suçlarla ilgili herhangi bir madde içermemektedir. Bunların prosedürleri diğer suçlarınkilerle aynıdır.

Cevap 7-Romanya Ceza Yasasına göre avukat mahkeme salonu dışında tutulmaz.

Cevap 8-Romanya Ceza Yasasında eğer şüpheli kendisine bir avukat tutmadığı taktirde adli yardım zorunluluğundan bahsedilmektedir.

Cevap 9-Cezaların infazı Adalet Bakanlığı uhdesindeki Milli Hapishaneler yönetimine bağlı hapishanelerde yada askeri hapishanelerde gerçekleştirilmektedir.

Cevap 10- Romanya CMUK’ nunda gençler için özel hükümler bulunmaktadır.16 yaşından küçük olanlar ailelerinin veya velilerinin huzurunda sorgulanabilmektedirler.

Şüpheli küçük olduğunda yasal yardım (avukat) zorunludur.

Tahkikatlar boyunca sosyal hareket ve fiziksel statüyü içeren sosyal gerekle zorlayıcıdır.

Tahkikatlarda istisnai bir konu da ömür boyu hapis, 10 veya daha fazla hapis cezalarını gerektiren suçları işlediğinden emin olunan 14-16 yaş arasındaki çocukların, yalnızca savcı tarafından sadece 10 saatliğine gözaltına alınmalarıdır. Özgürlüğü tahdit eden diğer cezalar bunun için yeterli değildir. Geçici tutuklama süresi en az 15 gün en çok 60 gündür. Fakat ömür boyu hapis cezasını gerektiren şiddet içeren suçlarda bu süre 180 güne kadar uzatılabilir.

16 yaşından büyük çocuklar 20 günlüğüne geçici olarak tutuklanabilir fakat bu süre 90 günü geçmez. Sadece ömür boyu hapis cezasını veya 10 yıl yada daha fazla hapis cezasını gerektiren istisnai olaylarda bu süre 180 güne kadar uzatılabilir.

Küçük çocuklar sadece 3 günlüğüne tutuklanabilirler.

Tutuklanan veya gözaltına alınan küçükler yetişkinlerden ayrı olarak muhafaza edilirler.

14 yaşından küçük olanların cezai sorumlulukları yoktur ve kendilerine ceza verilemez.

14-16 yaşları arasındakilerin mümeyyiz olmaları durumunda (kendi kararlarını etkileyecek fiziksel etki olmadan) cezai sorumlulukları vardır.

Küçüklere verilecek cezalar 5 yılı geçmeyecek şekilde yarı oranında indirilir.

Cevap 11-Yasal yoldan elde edilmeyen deliller veya delil anlamında gelen şeyler mahkemece kabul edilmez.

Cevap 12-Avukatın dosyayı inceleme ve içindeki dokümanın birer kopyasını isteme hakkı vardır.

Cevap 13-Tutuklandıktan sonraki 24 saat içerisinde hakim sanığın ailesine alınan önlemler hakkında bilgi vermek zorundadır. Özel olaylarda, tahkikatı yapan polis, savcıya, sanığın ailesine bilgi verilmesinin tahkikatı etkileyeceğini bildirebilir ve böylece bu olaylarda ailenin haberdar edilip edilmeyeceğine savcı karar verecektir. Şüpheli aile tarafında ziyaret edilebilir, mektupları veya kendisine gelen telefonları kabul edebilir. Bu önlemlerin zorlanması bir kısmını bir kenara itilmesine neden olabilir.

GENEL AFFIN HUKUKSAL NİTELİĞİ BAĞLAMINDA BAZI KANUNLARDAKİ “AFFA UĞRAMIŞ OLSALAR BİLE” KAYITLAMASININ TAHLİLİ

2006-10-20T01:30:00.000-07:00

GENEL AFFIN

HUKUKSAL NİTELİĞİ BAĞLAMINDA

BAZI KANUNLARDAKİ “AFFA UĞRAMIŞ OLSALAR BİLE”

KAYITLAMASININ TAHLİLİ

Ahmet YAVUZ

Gölova Cumhuriyet Savcısı

I. Giriş

Ceza kanunları mevcut düzeni korumaya hizmet eden, kural dışı ve ceza kanunlarında cezalandırılmaları öngörülmüş eylemlerin cezalandırılmasını amaçlayan, dolayısıyla mağdur ve toplum aleyhine bozulmuş olan dengeyi yeniden kuran metinler ve bunların oluşturduğu bir kurallar manzumesi iken, af kanunları ihlâl edilmiş bir düzenin yeniden tesisini amaç edinen ve idarî işlem yönü daha ağır basan hukukî tasarruflar olarak karşımıza çıkmaktadır.

Ceza hukuku dalında kurallara aykırılığın müeyyidesinin hayata, cisme, hürriyete ve mallara ilişkin ve bunlarla ilgili haklardan kısmen veya tamamen mahrumiyetleri gerektiren sert, ceza adı verilen müeyyideler olması [Dönmezer-Erman, 1985: 4], beraberinde bu yaptırımların şiddeti ve cezalandırmadan beklenen faydayı sağlayıp sağlamayacağına ilişkin eleştirileri de getirmektedir. Suç işleyeni cezalandırırken amaç, azap ve ıstırap vermek değil, suçluyu uslandırıp yeniden topluma intibakını sağlamak ve suçun işlenmesiyle bozulmuş olan sosyal barış ve sükûn ortamını yeniden tesis etmektir.

Af tasarruflarının, işlenen hiçbir suçun cezasız kalmaması prensibine istisna oluşturdukları, ayrıca yargı organlarının yetkilerine müdahale ve yargı bağımsızlığını inkâr anlamı taşıdıkları düşünülmektedir. Ancak buna rağmen hemen hemen bütün devletlerin anayasa ve yasalarında af tasarrufuna ilişkin hükümler bulunmaktadır.

Af tasarruflarının yasama veya yürütme faaliyeti içerisinde yer alması doğal olarak af yetkisinin kullanılmasında siyasî, sosyal ve ekonomik değerlendirmelerin etken olmasına da yol açmaktadır. Niteliği itibariyle yasama ve yürütme organı işlemi sayılan af tasarrufları, kapsamına aldıkları suçlar ve hükmedilmiş cezalar üzerinde etkili olmaları nedeniyle de yargı alanında etkilidirler. Zira mahkeme kararıyla cezalandırılmış bir kimsenin cezasının infazı ya da suç isnadı ile hakkında kamu davası açılacak sanığın yargılanması bu yolla engellenmiş olmaktadır.

Çeşidine göre af, kamu davasına, mahkûmiyete ve mahkûmiyetin cezaî neticelerine etki eden, cezanın infaz edilmesini engelleyen, devletle mahkûm arasında kurulmuş olan infaz ilişkisini sona erdiren bir kamu hukuku tasarrufudur.

Türk hukukunda affın genel ve özel olmak üzere iki çeşidi bulunmaktadır. Üst düzenleyici norm olan Anayasada ve buna bağlı olarak da TCK’da affa ilişkin düzenleyici hükümler mevcuttur. 1982 Anayasasının 87’nci maddesinde genel ve özel af ilân etmek yetkisinin TBMM’ye,[1] 104’üncü maddesinde de, Anayasada sayılan sebeplerle sınırlı olmak şartıyla yalnızca ferdî özel af çıkarmak yetkisinin Cumhurbaşkanı’na ait olduğu düzenlenmiştir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 97’nci maddesinde genel affın kamu davasını ve hükmolunan cezaları bütün neticeleri ile birlikte ortadan kaldırdığı, 98’inci maddesinde de özel affın cezayı tamamen veya kısmen ortadan kaldırmak ya da daha hafif başka bir cezaya dönüştürmek etkisine sahip olduğu, mahkûmun cezaya bağlı olan yasal kısıtlılık hâline de son verdiği ifade edilmiştir. 26.09.2004 tarih ve 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanununun[2] 65’inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında genel ve özel af kurumları yeniden düzenlenmiş üçüncü fıkrasında da özel affa rağmen cezaya bağlı hak yoksunluklarının süreceği belirtilmiştir.

Af tasarruflarının konusunu henüz yargılaması başlamamış, başlamış olmakla birlikte henüz bitirilmemiş suçlarla, işlenen suç karşılığı mahkemece hükmolunmuş cezalar oluşturmaktadır. Af kanun veya kararnamesinin kapsamı belirlenirken ne gibi kıstasların esas alınacağına, kimlerin ne miktar cezalarının ya da hangi suçların affın kapsamına dahil edileceğine ilişkin kanunlarımızda bir kural mevcut değildir. Bu itibarla affın kapsamı belirlenirken o anda ülkenin içinde bulunduğu durum, suçların işlenme sıklığı, suçun ihlâl ettiği değer, verilen zarar, mağdurun ve toplumun tepkisi, affın hukuk tekniğine uygunluğu gibi sübjektif ve objektif değerlendirmeler dikkate alınabileceği gibi, bunların dışında ve bunlarla bağlı olmaksızın tamamen tasarrufta bulunan organın siyasî, ekonomik veya duygusal değerlendirmeleri affın sebebini ve kapsamını belirlemede etken olabilecektir. Ancak bilinmelidir ki burada sınır, Anayasanın koyduğu ilkelere riayet edilip edilmediğidir.

Bizim bu makalede üzerinde duracağımız asıl konu, genel af tasarrufunun Ceza Hukuku alanında doğurduğu sonuçlar ve etkileri bağlamında, bazı kanunlardaki “affa uğramış olsalar bile” kayıtlamasının genel affın hukuksal niteliği ile bağdaşıp bağdaşmayacağıdır. Konuya girmeden önce hürriyeti bağlayıcı cezalar ve mahkemelerce hükmolunmuş para cezaları üzerinde etkili olan affın tanımı, Türk hukukundaki yeri, özellikleri, çeşitleri ve doğurduğu sonuçlar ile etkilediği alanların ne olduğu üzerinde durmanın daha faydalı olacağını düşünmekteyiz.

II . Affın tanımı

Kelime anlamı bir haktan vazgeçmek olan af, kesinleşmiş veya kesinleşecek cezaların yetkili devlet organınca azaltılması veya kaldırılmasıdır; diğer bir ifade ile af, suç oluşturan fiiller için ceza vermek hakkını ortadan kaldıran, verilmiş cezaların kısmen veya tamamen infazını önleyen hukukî tasarruflar demektir [Keyman, 1965: 42].

Af kavramı, unutma esasına dayanır; af yoluyla kamu menfaati gözetilerek[3] bazı suçların suç vasfının veya var olan cezalarının kaldırılması genel olarak toplumda, daha özelinde de suçun mağdurunda oluşmuş-oluşturulmuş zararların mahkûm lehine unutulması sağlanır. Bir görüşe göre [Gözübüyük, 1988: 1067] af, “esas itibariyle siyasî suçlar, basın suçları veya malî ve askerî suçlar için uygulanan bir siyasî yatıştırma tedbiridir. Adî suçlar için af, ancak adlî yanlışların düzeltilmesi amacıyla yapılmaktadır”.

Af, kamu davasını ve verilmiş mahkûmiyet hükmünü ortadan kaldıran, bir başka anlatımla ceza veya infaz ilişkisini düşüren bir atıfet müessesesidir.[4]

Sözlükte “yok etmek, silip süpürmek; fazlalık, artık” gibi manalara gelen af, bir ahlâk ve hukuk terimi olarak da genellikle, “kötülük ve haksızlık edeni, suç veya günah işleyeni bağışlama, cezalandırmaktan vazgeçme anlamlarında kullanılmaktadır.[5]

Affa konu teşkil edecek eylemler kanunlarda suç olarak düzenlenmiş ve karşılığında ceza öngörülmüş eylemlerdir. İdarî tasarruflara aykırılık sayılan durumlar affın kapsamına girmezler.[6] Ancak bazı af kanunlarında idarî birimlerce uygulanan işlemler ve bunlardan doğan tazminat borçlarının af kapsamına dahil edilebilecekleri kabul edilmiştir.[7]

B. Türk hukukunda af ve affın özellikleri

Türk yazılı kaynakları olan 1982 Anayasası ile 765 sayılı Türk Ceza Kanununda ve 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanununda genel ve özel af müesseselerini düzenleyen hükümler bulunmaktadır. Üst düzenleyici norm olan anayasalar ile affın genel şartları, çeşitleri ve af tasarrufunda bulunacak merciler belirtilir. Af müessesesinin hürriyeti bağlayıcı cezalar ile para cezaları üzerinde sonuç doğurması nedeniyle ceza kanunlarında da ayrıca düzenlenmeleri gerekmektedir.

1. Türk Anayasalarında af

1921 Anayasası af konusunda herhangi bir hüküm getirmemiştir. 1924 Anayasası’nda ise af yetkisi öngörülmüş ve bunun da af, kovuşturma ve cezanın tecili ile özel af tasarrufları şeklinde kullanılacağı belirtilmiştir. Burada her üç yetkinin kullanılmasına TBMM’nin yetkili olduğu, belirli sebeplerin varlığı hâlinde de Cumhurbaşkanı’nın özel af yetkisini kullanabileceği düzenlenmiştir.

1961 Anayasasının 64’üncü maddesi “genel ve özel af ilânı”nı TBMM’nin görev ve yetkileri arasında saymıştır. Yine aynı Anayasanın 97’nci maddesinde de Cumhurbaşkanı’na sürekli hastalık, sakatlık ve kocama hâlleriyle sınırlı olarak özel af tasarrufunda bulunma yetkisi tanınmıştır. 1961 Anayasasının 131/son maddesinde, orman suçlarına ilişkin genel af çıkartılamayacağına ilişkin var olan düzenleme 17.04.1970 tarih ve 1255 sayılı Kanun ile metinden çıkartılmıştır [Sözüer, 2001: 220].

1982 Anayasasının, TBMM’nin görev ve yetkilerini düzenleyen 87’nci maddesinde genel ve özel af ilânına TBMM’nin yetkili olduğu düzenlenmiştir. Bunun istisnası Anayasanın 169/2’nci maddesine göre orman suçlarından hüküm giyenler olarak belirtilmiştir[8]. Dolayısıyla bu madde kapsamındaki suçlarla ilgili genel ve özel af çıkartılamayacaktır.

Yine 1982 Anayasasının 104’üncü maddesindeki düzenlemeye göre Cumhurbaşkanı, sürekli hastalık, sakatlık ve kocama sebeplerinin varlığı hâlinde, bu durumdaki hükümlülerin cezalarını kaldırmak veya hafifletmek şeklinde özel af tasarrufunda bulunabilecektir.

TBMM’nin af yetkisi hiçbir şarta bağlı olmadığı hâlde Cumhurbaşkanı, ancak Anayasanın 104’üncü maddesinde belirtilen nedenlere bağlı olarak bu yetkisini kullanabilmektedir. Öte yandan Cumhurbaşkanı bireysel özel af tasarrufuna yetkili iken, TBMM’nin yetkisine sınırlama getirilmemiştir. Ancak konu yönünden Anayasanın 14’üncü ve 169’uncu maddeleri ile TBMM’nin af yetkisine de sınırlama getirildiğini belirtmek gerekir.[9]

Ayrıca Cumhurbaşkanının af yetkisinin cezayı hafifletmek veya kaldırmak olarak sınırlandırılmasına karşılık, TBMM’nin suçu ve hükmolunan cezayı tamamen veya kısmen kaldırıp hafifletmek konusunda yetkisi istisnalar dışında sınırsızdır.

2. Türk Ceza Kanununda af

Anayasada genel hatlarıyla af tasarrufunun hangi konularda ve hangi organlar eliyle yapılacağı, istisnalarının ne olacağı düzenlenmiştir. Türk Hukuk Sistemi’nde af tasarrufu, TBMM’nin af konusunu düzenlemesi hâlinde bir yasama faaliyeti, Cumhurbaşkanının özel af yetkisini kullanması hâlinde de yürütme faaliyeti olarak ortaya çıkmaktadır. Cumhurbaşkanının bu yetkiyi tek başına kullanabileceği akla gelebilirse de, uygulamada bu yetkinin Cumhurbaşkanının yanında Başbakan ve Adalet Bakanının imzalarını taşıyan üçlü kararname şeklinde kullanılması gerektiği kabul edilmektedir [Özbudun, 1989: 295].

Affın genel hatlarının ve istisnalarının normlar hiyerarşisinin en üstünde bulunan Anayasada bu şekilde düzenlenmesinin yanında, af ile ceza ve infaz ilişkisi düştüğünden ceza hukuku içerisinde de ayrıca düzenlendiğini görmekteyiz.

Umumî ve hususî affı düzenleyen 765 sayılı TCK’nın 97’nci ve 98’inci maddeleri, Kanunun I. Kitabı’nın Dokuzuncu Babı’ndaki dava ve cezanın düşmesini gerektiren genel sebepler arasında sayılmışlardır. Aynı konuyu düzenleyen 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanununun 65. maddesi de, I. Kitabının 3. Kısmında yer alan “Dava ve Cezanın Düşürülmesi” başlıklı 4. Bölümünde zikredilmiştir.

765 sayılı TCK’nın 97’nci maddesine göre “Umumî af hukuku amme davasını ve hükmolunan cezayı bütün neticeleri ile birlikte ortadan kaldırır”.

Yine 98’inci maddedeki “Hususî af, havi olduğu sarahate göre cezayı ortadan kaldırır veya azaltır veya değiştirir ve daha ağır bir cezadan mübeddel olan cezaya kanunen ilâve edilmemiş bulunmak şartıyla mahkûmun kanunî mahcuriyetini de ref eder. Ancak kanun veya kararnamesinde hilâfı yazılı olmadıkça fer’î ve mütemmim cezalara tesir etmez. Hususî affı tazammun eden kanun veya kararnamede sarahat bulunan ahval müstesnadır.” hükmüyle özel af düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nın 65/1’inci maddesine göre de: “Genel af hâlinde, kamu davası düşer, hükmolunan cezalar bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalkar…”.

Genel afla ortadan kalkacağı belirtilen “mahkûmiyetin cezaî neticeleri” yalnızca TCK’da yazılı olanlarla sınırlı değildir. Herhangi bir kanuna göre ceza mahkûmiyeti bir “ehliyetsizlik” doğuruyorsa, mahkûmiyet genel afla düştüğü anda ehliyet de geri gelecektir [Savaş-Mollamahmutoğlu, 1994: 1239].

C. Affın özellikleri

1. Genel olarak

Genel ve özel affın müşterek özelliklerinden en önemlileri “affın mecburîliği” ve “affın geri alınmazlığı” prensipleridir. Affın mecburîliği ilkesi, af kapsamına dahil edilenlerin bunu reddetme haklarının olup olmadığıyla ilgilidir. Geri alınmazlık ise, bir kere tasarrufa konu edilen af iradesinin yetkili organ tarafından geri alınamayacağını ifade etmektedir.

2. Affın mecburîliği

Kural olarak genel affın affedilenler bakımından kabul edilmesi mecburîdir. Bu hususu değerlendirirken af kanununun yargılamanın hangi aşamasında yürürlüğe girdiğine bakmak gerekir. Devam eden bir kamu davası sırasında affın çıkması ile mahkûmiyet hükmü kesinleşip infaz aşamasına geçildiği anda çıkması arasında, affın kabul edilmesinin mecburîliği yönünden fark olduğu ileri sürülmektedir. Burada daha çok yargılama aşamasında yürürlüğe giren affı reddetme hakkının tanınması gerektiği dile getirilmektedir. Nitekim 28.10.1960 tarih ve 113 sayılı Af Kanununa bu imkânı sağlayan bir madde konulmuş, yargılama sonucunda kişi mahkûm olsa bile aftan istifade edeceği kararlaştırılmıştır.

3. Affın geri alınmazlığı

Bir kere af tasarrufunda bulunulduktan sonra artık bundan geri dönülemeyecek, af bundan yararlananlar için bir müktesep hak hâlini alacaktır. Ancak af kanununda yer alacak bir hükümle, bazı şartların gerçekleşmesi durumunda aftan istifade sona erdirilebilir; bir bakıma affın geri alınması infisahî ya da talikî şarta bağlı olarak mümkün kılınabilir. Burada mahkûmun aftan yararlanması bazı yükümlülükleri yerine getirmesi şartına bağlanmaktadır. Bu şartlar, failin şahsî hakları tazmin etmesi, belirli müddetler içinde teslim olması,[10] müsadereye tâbi eşyayı kendiliğinden teslim etmesi gibi şartlar olabilmektedir. Aftan istifade edecek kimse kanunda tespit edilen sürede bu şartı yerine getirdiğini ispat edemezse genel aftan faydalanamayacaktır.

İnfisahî şarta bağlı genel afta ise hükümlü aftan derhal faydalanacak ancak kanunda belirtilen şart ihlâl edildiğinde aftan istifade son bulacaktır. Bu da genelde sanık veya hükümlünün belirli süre içerisinde yeniden suç işlememesi olarak belirlenmektedir. Nitekim 5677 sayılı Af Kanununun 3’ncü maddesinde, 113 sayılı Af Kanununun 4’üncü maddesinde [Keyman, 1965:63], en son çıkartılan 4616 sayılı Kanunun 1’inci maddesinde bu yönde hükümler bulunmaktadır.

4. Genel afla özel af arasındaki başlıca farklar

Genel afla özel af arasında ilk bakışta göze çarpan fark, özel affın daha ziyade hukukî, genel affın ise önemli oranda politik muhtevaya sahip olmasıdır.

Genel af ile, suçun işlenmesiyle toplumda ve suçun mağdurları üzerinde oluşan olumsuz etkilerin unutulması amaçlanır. Özel affın esasını ise bir suçu bağışlamak, mazur görmek ve affetmek oluşturur.

Bu iki af çeşidi arasındaki başlıca farkları kısaca özetlersek:

a. Etkileri bakımından aralarında fark vardır

Genel affa tâbi suçlar hakkında henüz takibata geçilmemişse, affın yürürlüğe girmesinden sonra artık hiçbir şekilde takibat yapılamayacak, şayet açılmış dava var ise af sebebiyle kamu davasının düşürülmesine karar verilecektir. Şayet ceza verilip kesinleşmişse bu sefer mahkûmiyet hükmü bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalkacak,[11] cezanın infazı aşamasında genel af yürürlüğe girdiyse ceza infaz edilmeyecek, infaza başlanmışsa derhal durdurularak hükümlü ceza evinden salıverilecektir.

Buna karşılık özel af sadece verilmiş cezayı kaldırma, hafifletme veya değiştirme etkisi yapar. Mahkûmiyet ve buna bağlı ehliyetsizlikler, fer’î ve mütemmim cezalar mevcudiyetlerini korurlar [Keyman, 1965: 44]. Bir başka anlatımla özel af suçu, mahkûmiyeti ve mahkûmiyetin neticelerini prensip itibarıyla ortadan kaldırmaz; ancak cezayı tamamen veya kısmen ortadan kaldırır veya daha hafif başka bir cezaya çevirir [Gözübüyük, 1988: 1076].

b. Genel af fiilleri kapsamına alırken, özel af şahısları nazara alır

Bunun sonucu olarak genel affa konu suçları işleyenlerin aftan yararlanmalarının yanında, bir suçun bütün şerikleri de aftan istifade ederler. Oysa ki özel af ile, aftan yararlanacak kimseler ferden belirlenmekte, dolayısıyla burada suç değil suçlu esas alınmaktadır.

c. Etkili oldukları zaman farklıdır

Genel af henüz dava açılmadan önce yürürlüğe girmişse, duruma göre ya kamu davasını düşürür ya da davanın açılmasına engel olur. Kesin hükümden sonra yürürlüğe girmişse cezanın infazına engel olmasının yanında mahkûmiyeti bütün cezaî neticeleriyle birlikte ortadan kaldırır.

Buna karşılık özel af, genellikle kesin hükümden sonra gündeme gelir ve sadece cezanın infazına tesir eder.

Görüldüğü üzere genel af ceza münasebetini ortadan kaldırdığı ve bu sebeple usulî münasebeti de durdurduğu hâlde, özel af bu usulî münasebetin kesin hükümle neticelenmesini tazammun eder. Ancak bu cezanın tamamen veya kısmen ortadan kaldırılmasını veya daha hafif bir cezaya çevrilmesini icap ettirir [Çağlayan, 1969: 933].

d. Genel af kollektif, özel af ise ferdîdir

Genel af kanunu kural olarak bütün suçlulara veya muayyen bir kategori suçluya uygulandığı hâlde, özel afta toplu özel af durumu dışında tek bir hükümlü söz konusudur.

Özel afta mahkûmiyetin bütün neticeleri ortada kaldığından, mahkûmun ikinci bir suç işlemesi hâlinde hakkında tekerrür hükümleri uygulanacaktır. Oysa ki genel af cezayı ve bütün neticelerini ortadan kaldırdığından önceki mahkûmiyet tekerrüre esas alınamayacaktır [Keyman, 1965: 45-46].

Burada bir hususa daha dikkat çekmekte yarar görmekteyiz: 5237 sayılı Kanunun 65’inci maddesine göre genel af her nev’î hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren suçlarla ilgili olabildiği hâlde, özel af ile yalnızca “hapis” cezasının infaz kurumunda çektirilmesine son verilebileceği, infaz kurumunda çektirilecek sürenin kısaltılabileceği veya para cezasına çevrilebileceği kabul edilmiştir. Bu sistemde özel af sadece hapis cezaları açısından kabul edilmektedir.

D. Af tasarrufunun çeşitleri

Yukarıda belirttiğimiz üzere Anayasamız ve Türk Ceza Kanununun kabul ettiği sisteme göre mevzuatımızda affın iki çeşidi yer almaktadır. Bunlardan birisi genel af, diğeri de özel aftır.[12] Özel af da kendi içinde ferdî ve toplu özel af olarak iki şekilde uygulanmaktadır.

Burada önce genel affın tarifi, kendi içinde çeşitleri ve özelliklerinden bahsedildikten sonra, affın ikinci türü olan özel affa çok kısa değinilmekle yetinilecektir.

1. Genel af

a. Kavram

Genel af kamu davasını ve hükmolunan cezaları bütün neticeleri ile birlikte ortadan kaldıran bir yasama organı faaliyetidir. Başka bir tarife göre de genel af, sosyal fayda düşünceleri ile, bütün veya belirli bazı suçları ve hükmedilmiş ise cezaları bütün neticeleri ile birlikte düşüren bir yasama işlemidir ve çıkarılacak bir kanunla gerçekleştirilir [Dönmezer-Erman, 1985: 284].

Affın genel olup olmadığı kapsamına aldığı suçların ve suçluların sayısına göre değil, doğurduğu sonuçlara göre belirlenir.[13] Bu anlamda bütün suçlar ve suçlular af kapsamına dahil edilebileceği gibi belirli kategoriler oluşturularak da affın kapsamı belirlenebilir. Bir başka anlatımla genel afta kemmiyet (nicelik) değil, keyfiyet (nitelik) esastır.

Eğer af kanunu kesinleşmiş bir cezayı veya kamu davasını ortadan kaldırıyorsa, kapsamına bazı suçları veya kişileri almış olsa da genel af niteliğindedir. Demek ki affın genel olup olmadığı doğurduğu sonuçlara bakılarak belirlenecektir.

Genel af ile geçmişte işlenen suçların unutulması istenmektedir. Yoksa af kapsamına dahil edilen suç teşkil etmiş fiillerin tasvip edildiği anlamı çıkarılmamalıdır. Genel af ile hükmedilmiş ceza ve bunun doğurduğu bütün neticeler ortadan kaldırılsa da,[14] işlenmiş olan fiil suç olarak kabul edilmeye devam edecektir. Zira cezanın ortadan kaldırılması, suçtan zarar görenlerin uğradıkları zararların tazminini istemek hakkına halel getirmemektedir. Yargıtay bir kararında ceza davasına katılarak kişisel hak (tazminat) istenmesi ve karar verildikten sonra cezanın afla düşmesi hâlinde, ceza af sebebiyle ortadan kalksa da tazminat istenebileceğini içtihat etmiştir.[15]

b. Genel affın çeşitleri

Genel affı kamu davasına ve takibata yapacağı etkiye göre, tam ve tam olmayan genel af; affa dahil edilen suçlara göre mutlak, umumî ve kısmî genel af; mükellefiyet yükleyip yüklememesine göre de şartlı ve şartsız genel af olarak tasnife tâbi tutmak mümkündür. Bir başka tasnife göre de af tasarrufuna konu fiiller hakkında henüz dava açılmamış ya da açılan kamu davası sonuçlandırılmamış ise, mahkûmiyetten önce olan genel af; şayet sonuçlandırılmış ise mahkûmiyetten sonra genel af biçiminde daha öz ve kapsayıcı bir ayrıştırma yapmak mümkündür.[16]

1. Tam genel af-Tam olmayan genel af

Bu ayırıma göre, yargılama aşamasına geçilmeden (hazırlık tahkikatı sırasında) veya yargılama aşamasına geçilmiş olmakla birlikte henüz ceza hükmü verilmeden önce işlenmiş olan suça tesir eden af tam genel aftır. Esasen tam genel af ceza ve davanın bütün neticelerine en geniş manada tesir eder; eğer yargılama bitmeden önce yürürlüğe girdiyse takibat ve muhakemenin görülmesine de mâni olur [Uzunhasanoğlu, 1961: 20].

Buna karşılık yargılama aşaması bitip hükmün kesinleşmesinden sonra, infaz aşamasına geçildiği sırada yürürlüğe giren, tesir ve neticelerini bu aşamadan sonra doğuran af ise tam olmayan (nâkıs) genel aftır.

Bu ayırıma göre tam genel af mahkûmiyetten önceki genel af, nâkıs genel af ise mahkûmiyetten sonraki genel aftır. Türk Hukuku’nda tam ve nâkıs genel af ayırımı yapılmaksızın genel affın kamu davasını ve hükmedilmiş ise cezaları bütün neticeleri ile birlikte ortadan kaldıracağı düzenlenmiştir (TCK m. 97).

2. Mutlak genel af-Umumî genel af-Kısmî genel af

Bu tasnif affa dahil olan suçlar nazara alınarak yapılmaktadır. Buna göre genel af üç çeşittir:

a. Mutlak genel af

Affın bu türünde hiçbir suç ve suçlu ayırımı yapılmaksızın ve de bir sınırlamaya gidilmeksizin af tasarrufunda bulunulmaktadır.

b. Umumî genel af [17]

Hiçbir sınırlama getirmeksizin bir veya birkaç kategori suçun af kapsamına alınmasıdır. Burada kapsama dahil olan suçlar bakımından bir sınırlama getirilmekte, ancak bu suçları işleyenlerden hiç kimse istisna edilmeden af kapsamına sokulmaktadır.

c. Kısmî genel af

Burada af, affa tâbi suçlar ve suçlularla, yararlananlar yönünden genel affın doğurduğu sonuçları doğurmakla birlikte, bazı suçlular aynı durumda olup da aftan istifade edenlerden ayrık tutulmakta, dolayısıyla aftan yararlanamayacakları af kanununda belirtilmektedir. Başka bir deyişle, istisna edilen bu kimseler affa lâyık görülmemektedirler. Bunlar genelde mükerrirler, bazı ağır yüz kızartıcı suçları işlemiş olanlar ile, affedilmeleri kamuoyunda tepki doğuracak olanlardır. Nitekim Cumhuriyetin 10. yıldönümü nedeniyle çıkarılan 1933 tarih ve 2330 sayılı Af Kanununda zimmet, ihtilâs, irtikâp ve rüşvet, ihaleye fesat karıştırma, kaçakçılık gibi suçlardan mahkûm olanlar ve bu suçları işleyenlerin yanında, mükerrirler, yol kesme, adam kaldırma suçlarıyla mahkûm ve maznun olanlar umumî affın dışında tutulmuşlardı.

Bunun gibi 4616 sayılı Yasanın 1/6’ncı bendinde “Daha önce şartla salıverilme hükümlerinden yararlandığı hâlde yeniden suç işleyerek hüküm giyenler ile daha önce çıkarılmış bir aftan yararlananlar bu madde hükümlerinden yararlanamazlar” hükmü ile Yasadan yararlanmaya hakkı olanlar belirtilmiş idi. Ancak bu hüküm daha sonra Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir.[18] Bu düzenlemenin iptal edilmediği dönemde uygulamada çıkan sorunlar üzerine, düzenlemenin ne şekilde anlaşılıp uygulanacağına ilişkin olarak Yargıtay verdiği kararlarında, kanundan istifadeye engel olacak mahkûmiyetin 3682 sayılı Adlî Sicil Kanununun 8’inci maddesi uyarınca, adlî sicilden çıkarılma koşulunu taşımaması ya da TCK’nın 81’inci maddesine göre tekerrüre esas alınma niteliğini kaybetmemiş olması gerektiğini, aksi taktirde kanundan istifade imkânı olduğunu belirtmekteydi.[19]

Kısmî genel af uygulamaları, genel affın umumîlik, gayrişahsîlik prensiplerini ihlâl ettiği gerekçesiyle eleştirilmektedir. Zira aynı suçu işlemiş olanlardan bir kısmını aftan istifade ettirip bir kısmını bunun dışında tutmak genel affın yukarıda sayılan ilkelerine ters düşmektedir. Ancak af tasarruflarının genelde siyasî içerikli olduğu, siyasî iradenin bu doğrultuda aftan istifade edecekler arasında bazı kayıtlarla farklı muamelede bulunabileceği görüşleri ileri sürülerek bunun doğal olduğu sonucuna varılmaktadır [Keyman, 1965: 60].

Türkiye’deki genel af uygulamalarının esas itibariyle kısmî genel af mahiyetinde olduğunu belirtelim.

3. Şartsız-Şartlı genel af

Aftan yararlanacakları belirli şartlara uymaya zorlayıp zorlamamasına göre de af şartsız ve şartlı genel af olarak ikiye ayrılmaktadır:

a. Şartsız genel af

Aftan istifade edeceklere hiçbir mükellefiyet getirmeyen aflar böyledir. Doğaldır ki bu hâlde sanık ya da hükümlünün yerine getirmesi gereken bir yükümlülük olmadığı gibi, sakınması gereken bir mükellefiyet hâli de bulunmamaktadır.

b. Şartlı genel af

Aftan yararlanacak kimseler belirli bir zorunluluğu yerine getirmeye mecbur tutulmuşlar ise ortada bir şartlı genel af vardır. Meselâ, aftan istifade edebilmek belirli bir süre zarfında suç işlememiş olmak, belirli sürede teslim olmak, verilen zararları tazmin etmiş olmak gibi mükellefiyet ve şartlara bağlanabilmektedir. Hatta mal aleyhine işlenen suçların affedilmesi için bunun zorunlu olduğunu söyleyenler de vardır [İbrahimhakkıoğlu, 1981: 736-757].

Esasen affın bu çeşidinde affın mecburîliği ilkesi yerine, aftan yararlanmayı reddedebilme hakkı tanınmış olmaktadır. Zira kanunun belirlediği şartı yerine getirmeyerek, aftan yararlanacakların kendi ihtiyarîyle af kapsamının dışında kalabilmeleri de mümkündür.

Uygulamada devletin kamu menfaati ve adalet anlayışının gereği olarak af kanunlarına mükellefiyet kayıtları koyması kabul edilmektedir. Yeter ki konulan şartlar umumî ve gayrişahsî olsunlar [Keyman, 1965: 62].

Şartlı genel af da kendi içinde ikiye ayrılmaktadır:

i. Talikî şarta bağlı genel af

Burada af kapsamına giren kişi, öngörülen şartı yerine getirene kadar aftan yararlanamamaktadır. Şartların yerine getirilmesi anına kadar af kanunu o kişi için etki doğurmaz. Genelde af kanunlarında talikî şart olarak şahsî hakların tazmin edilmesi,[20] belirli sürede teslim olunması,[21] müsadereye tâbi eşyayı kendiliğinden teslim etmesi gibi şartlar belirlenmektedir. Aynı şekilde 218 ve 1803 sayılı Af Kanunlarında da aftan yararlanabilmek için üç ay içinde resmî mercilere müracaatla teslim olunması şartı getirilmiş idi.[22]

Bu şekilde talikî şartların belirlenmesi kamu yararı açısından gereklidir. Zira aftan yararlanacakların süre belirlenmeksizin müracaatlarının beklenmesi kanunların hemen uygulanması ilkesini zedeleyebileceği gibi, Devleti suçlunun keyfî tutumuna mahkûm da edebilir. Yine aftan yararlanacakları suçun mağdurunun zararını gidermekle yükümlü tutmak,[23] bir nebze olsun mağdurun zedelenen onuru ve kaybolan maddî değerlerinin telâfisi için de bir fırsat doğuracaktır.

ii. İnfisahî şarta bağlı genel af

Suçun faili aftan derhal yararlanmakta, ancak kanunda öngörülen şart gerçekleştiğinde ya da buna vücut verildiğinde aftan yararlanma imkânı ortadan kalkmaktadır. Uygulamada en çok karşılaşılan infisahî şart, aftan yararlanan kimsenin muayyen bir süre içerisinde yeniden suç işlememesidir.[24]

c. Genel affın özellikleri

Genel affın özelliklerini dört ana başlık altında şöylece özetleyebiliriz:

1. Genel af sadece fiilleri nazara alır

Genel af kapsamına aldığı şahısları değil, belirli bir tarihe kadar işlenmiş suçları nazara alır. Zira genel af fertler için değil, kamunun menfaatine olarak tatbik edilen bir hukukî tasarruftur. Her ne kadar af kanunundan istifade eden suçlular affedilmiş olsalar da, aslında bu kimseler işledikleri suçların af kapsamına alınması dolayısıyla aftan istifade etmektedirler.

Af kanununda hangi suçların kapsama dahil edildikleri açıkça gösterilmektedir. Bu gibi hâllerde genel af, aynı ismi taşıyan bütün fiilleri, aynı suçun değişik şekillerini, ağırlaşmış ve hafifleşmiş bütün hâllerini kapsamına almış sayılır. Meselâ, adam öldürme suçlarının affedildiği düzenlendiğinde, tasarlama ile, kasten, taksirle, kastın aşılması suretiyle işlenmiş bütün adam öldürme fiilleri affedilmiş olmaktadır [Dönmezer-Erman, 1985: 286]. Artık bu şekilde belirlenen kapsama hangi suçlu girerse girsin, affın genel olması dolayısıyla aftan istifade edecektir.

2. Genel af geçmişe şamil olmak üzere etki doğurur

Genel affın yatıştırıcı ve geçmişi unutturucu fonksiyonu icabı geçmişe etkili olması gerekmektedir. Zira afla hükmolunan ceza ve bütün neticeleri geçmişe ve geleceğe etkili olmak üzere ortadan kalkmaktadır. Ancak bu şekilde eğer çok ağır neticeler doğması muhtemelse, kanuna konulacak bir hükümle affın etki alanı daraltılabilecektir.

3. Genel af hem kamu davasına hem de mahkûmiyete tesir eder

Bu özellik genel affı özel aftan ayıran en önemli özelliktir. Şayet genel af kanunu yürürlüğe girdiğinde henüz suçla ilgili takibata geçilmemişse artık cezaî takibat yapılmayacak, kamu davası açılmış ise davanın düşmesine karar verilecek, mahkûmiyet hükmü kesinleşmiş ise ceza infaz edilmeyecektir. Bu durumda genel af ile mahkûmiyet ve mahkûmiyetin bütün cezaî neticeleri ortadan kalkacaktır.

Henüz kesin hüküm verilmeden affın tesirini göstermesi durumunda genel af, mahkûmiyetten önce olan genel af olarak nitelendirilmektedir. Nitekim 765 sayılı TCK’nın 97’nci ve 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanununun 65/1’inci maddelerine göre genel af “hukuku amme davasını ortadan kaldırır”. Şayet mahkûmiyet hükmü kesinleşmiş ve infaz aşamasına geçilmişse artık bunu mahkûmiyetten sonra olan genel af olarak nitelendirmek gerekmektedir.

4. Genel af kural olarak kollektiftir

Kural bu olmakla birlikte prensip olarak bir tek kişi için de genel af çıkarılması mümkündür. Yukarıda belirttiğimiz üzere, af ile açılmış olan bir kamu davası veya kesinleşmiş bir ceza ve bütün neticeleri ortadan kaldırılıyor ise, artık tek bir kişi için de çıkarılmış olsa, bu bir genel aftır.

2. Özel af

a. Kavram

Suçu değil hükmedilmiş olan cezayı etkileyen affa özel af denilmektedir. Özel af, hükmedilmiş olan cezayı kaldıran, hafifleten veya daha hafif bir cezaya dönüştüren bir kamu hukuku tasarrufudur.

Özel af genel af gibi umumî değil, fakat ferdî mahiyette bir tedbirdir. Özel af daima mahkûmun şahsı göz önünde tutularak yapıldığından şahsî niteliklidir. 765 sayılı Yasaya göre, özel af ancak hükmedilip kesinleşen ve infazı kabil olan gerek hürriyeti bağlayıcı cezalar, gerekse de para cezaları bakımından uygulanan, ehliyetsizliklerin iadesi sonucunu doğurmayan bir atıfet müessesesi iken [Gözübüyük, 1961: 380]; 5237 sayılı yeni TCK’ya göre ise özel af tasarrufu ile sadece “hapis” cezasının infaz kurumunda çektirilmesine son verilebilir veya infaz kurumunda çektirilecek süresi kısaltılabilir ya da adlî para cezasına çevrilebilir. Dolayısıyla para cezalarının özel af tasarrufu ile affedilmeleri mümkün değildir.

Özel affın cezaya tesir etmesi dolayısıyla, daha çok siyasî amaç güdülerek çıkartılan genel af kanunlarına kıyasla özel affın tam bir atıfet müessesesi olduğu görüşü hâkimdir. Zira bununla adalet ve nesafet ölçüleri kıstas alınarak, hükmolunmuş cezanın kaldırılması, değiştirilmesi ya da azaltılması cihetine gidilmektedir. Özel af, adlî hataların düzeltilmesi, mahkûmun ıslahı ve ihtiyarlık, daimî malûliyet gibi sebeplerle infaz ilişkisi bakımından sonuçlar doğurmaktadır [Bilge, 1943: 763].

b. Çeşitleri

Makalemizin konusunu daha ziyade genel af ve bunun mahkûmiyetin cezaî neticelerine etkisi oluşturduğundan, özel affın çeşitleri ile doğurduğu sonuçlar ve etkileri üzerinde kısa açıklama yapmakla yetinilecektir. Kısaca ve başlıklar hâlinde belirtmek gerekirse, cezaya tesir derecesi bakımından özel af; cezayı tamamen kaldıran özel af, cezayı azaltan özel af ve cezayı değiştiren özel af olarak üçe ayrılmaktadır.

Özel aftan faydalanacakların sayısı bakımından özel af, ferdî ve toplu özel af ; özel affın şarta bağlı olup almamasına göre de, şarta bağlı olmayan ve şarta bağlı olan özel af olmak üzere ikili tasnife tabi tutulmaktadır. Bu da kendi içinde talikî ve infisahî şarta bağlı özel af şeklinde alt gruplara ayrılmaktadır.

c. Özel affın özellikleri

Özel af hükmolunmuş ve infaz aşamasına gelmiş cezaya tesir ettiği ve yukarıda belirtildiği şekilde cezanın tamamen kaldırılması, azaltılması ya da daha hafif bir cezaya dönüştürülmesi şeklinde uygulama alanı bulduğundan, genel aftan farklı özelliklere sahiptir.

Özel affın özelliklerini kısaca üç başlıkta özetleyebiliriz:

1. Özel affın cezanın neticesine etkili olmaması

Özel af yalnızca cezanın infazına tesir eder; hükmedilmiş cezadan doğan her türlü cezaî netice ve ehliyetsizlikler devam eder. Ehliyetsizlikler ancak memnu hakların iadesi yoluyla giderilebilir [Gözübüyük, 1961: 380]. Özel af ile yalnızca cezanın infazına etki edileceğinden mahkûmiyet ortada durmaktadır. Bu itibarla özel affa tâbi olsa da, kişi daha sonra işlediği bir suçundan hüküm giydiğinde hakkında tekerrür hükümleri uygulanacaktır. Hatta cezanın kısmen kaldırıldığı durumda, af uygulamasından sonra kalan kısmın çektirilmesi ile infaz tamamlanmış sayılacak ve bu kısım da, şartları oluştuğu taktirde tekerrüre esas alınacaktır.[25] Yine sanığın bu mahkûmiyeti ikinci suçundan aldığı cezanın ertelenmesine de engel teşkil edebilecektir.

Özel af kanunu veya kararnamesinde aksi belirtilmedikçe özel affın fer’î ve mütemmim cezalara tesir etmeyeceğini belirtmiştik. Yani ceza ortadan kaldırılsa, değiştirilse veya azaltılsa da mahkûmiyetin neticeleri olarak kabul edilen kamu hizmetlerinden yasaklılık gibi cezalar varlıklarını sürdüreceklerdir. Özel af ile, hürriyeti bağlayıcı cezada yapılan indirim oranına kıyasla bu cezalarda da indirim yoluna gidilemeyecektir. Ancak fer’î ceza aslî cezanın infazına bağlı ve infaz süresince geçerli ise, hürriyeti bağlayıcı cezadan yapılan indirim bu fer’î ceza için de geçerlidir [Aygün, 1986: 99-124].

2. Özel af mahkûmiyetten sonra etki doğurur

Özel af ile cezaların tamamen kaldırılması, azaltılması veya daha hafif başka bir cezaya dönüştürülmesi sağlandığından, affın hükmolunmuş bir cezaya tesir edeceği açıktır. Zira af mahkûmiyetten önceki aşamaya, yani yargılama aşamasına tesir etmiş olsaydı, o hâlde davanın ortadan kaldırılması gündeme gelecekti ki, bu da ortada bir genel af tasarrufunun bulunduğu anlamına gelecekti.

Ancak özel affın kural olarak hükümden sonra cezaya etkili olması, kesin hükümden önceki aşamaya da etkili bir özel af çıkarılamayacağı anlamına gelmez. Bu durumda sanık hakkındaki davaya devam edilip verilecek ceza kesinleştikten sonra, özel af gereği hükümlünün cezası infaz edilmeyecek ya da af yasasıyla dönüştürüldüğü şekliyle infaz edilecektir. Netice itibariyle de özel af etkisini hükümden sonraki aşamada doğuracaktır.

Bizde 5677, 113, 134 ve 218 sayılı Af Kanunları bu şekilde etki doğuran ve toplu özel af niteliğinde olan kanunlar olarak çıkartılmıştır. Yine 3713 sayılı TMK ile 4616 sayılı Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanunda buna benzer hükümler bulunmaktadır.[26]

3. Özel af daha ziyade ferdî niteliklidir

Özel af ile af kapsamına alınan kimseler genellikle şahsen belirlenir. Ancak toplu özel af uygulamasında aftan istifade edenlerin belirli suçları işleyenler olarak belirleniyor olması, bu kuralın kesin olmadığını göstermektedir. Ferdî nitelikli özel af uygulaması, Cumhurbaşkanı’nca af yetkisinin kararname şeklinde ya da TBMM’ce kanun şeklinde belli bir kişinin cezasının kaldırılması, azaltılması ya da başka bir cezaya dönüştürülmesi hâllerinde görülmektedir.

III. Genel affın doğurduğu sonuçlar ve etkileri

A. Genel olarak

Bu başlık altında genel affın Ceza Hukuku alanında doğurduğu sonuçlar ve etkileri incelenecek, daha sonra da genel affın özellikleri ve etkili olduğu alanlar ile etki derecelerine kıyasla, bazı kanunlardaki “affa uğramış olsalar bile” kayıtlamasının birbiriyle örtüşüp örtüşmeyeceği üzerinde durulacaktır.

B. Genel affın kamu davasına ve mahkumiyete etkisi

1. Kamu davasına etkisi

Genel affın Ceza Hukuku alanındaki en önemli tesiri kamu davası ve hükmolunmuş ceza üzerindedir. Bunun yanında mahkûmiyetin cezaî neticelerine de tesir etmektedir.

Genel af 765 sayılı TCK’nın 97’nci ve 5237 sayılı yeni TCK’nın 65/1. maddelerinde ifade edildiği üzere kamu davasını ortadan kaldırır. 765 sayılı TCK’nın Birinci Kitabı’nın Dokuzuncu Babı’nda, 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabının, Üçüncü Kısım, Dördüncü Bölümünde yer alan “Dava ve Cezanın Düşürülmesi” sebepleri”nden birisi de genel aftır.

Henüz yargılama aşamasına geçilmeden, hazırlık tahkikatı sırasında genel af kanununun yürürlüğe girmesi durumunda savcılıkça, son tahkikat (yargılama) aşamasında ise mahkemece kamu davasının ortadan kaldırılması gerekecektir. Tabiîdir ki savcılık vereceği takipsizlik kararıyla işi nihayetlendirecektir. Cumhuriyet savcısı af kanununu, mahkemeden ayrıca karar almaksızın derhal tatbike geçer. Kanunun tatbikinde tereddüt hasıl olursa CMUK’un 402’nci maddesine göre mahkemeden karar isteyebilir [Gözübüyük, 1961:378].

Şayet son tahkikat (yargılama) aşamasında af kanunu yürürlüğe girmişse, o takdirde mahkemece “kamu davasının ortadan kaldırılmasına” karar verilecektir. Bu karar CMUK’un 253’üncü maddesine göre yargılamayı sona erdiren hüküm niteliğindeki karardır. Doğaldır ki bu karara karşı, af kanununun yanlış uygulandığından bahisle temyiz yasa yoluna gidilebilecektir. Savcılıklarca verilen takipsizlik kararları bu nitelikte olmadığından, bu kararlara karşı CMUK’un 165’inci maddesi gereğince Cumhuriyet savcısının bağlı bulunduğu ağır ceza merkezine en yakın ağır ceza hâkimliğine itiraz edilebilecektir.

Genel af diğer düşme sebeplerinden önce dikkate alınacağından, diğer (zamanaşımı, şikâyetten vazgeçme gibi) sebepler bulunsa dahi savcı veya hâkim genel af sebebiyle kovuşturmanın veya davanın ortadan kaldırılmasına karar vermelidir [Dönmezer-Erman, 1985: 293].

Bir görüşe göre [Bağcı, 1999:24-25], “Affın uygulama şekli ve kapsamını kanun koyucu serbestçe düzenleyebilir. Kanun koyucu kamu davasını ortadan kaldıran ve düşüren sebepleri bu yetki sınırı içerisinde bir sıralamaya tâbi tutmaz ise, zamanaşımına dayalı olarak kamu davasını ortadan kaldırmak, af uygulamasından önce gelmelidir”. Bu durumda özellikle özel af uygulamalarında ortaya çıkabilecek olan dava ve ceza mahkûmiyetinin sonuçlarından yargılama gideri, müsadere, adlî sicil kayıtlarına geçme gibi olumsuz durumların gündeme gelmesi de engellenmiş olacaktır. Böyle bir durumda düşme sebeplerinin öncelik sırasına uyulmamasını Yargıtayca düzeltilmesi mümkün hata olarak kabul edip kararı bozmamaktadır.[27]

Genel affın yürürlüğe girdiği tarihte mahkûmiyet hükmü verilmiş ancak henüz ceza infaz edilmemişse, artık infaz mümkün değildir; af kanunu cezanın infazı sırasında yürürlüğe girmişse infazın derhal durdurularak hükümlünün salıverilmesi gerekmektedir. Nitekim 765 sayılı TCK’nın 97’nci ve 5237 sayılı YTCK’nın 65/1’inci maddelerine göre genel af “hükmolunan cezaları bütün neticeleri ile birlikte ortadan kaldırır”.

2. Adlî sicil kayıtlarına etkisi

Genel af kamu davasını ve hükmolunmuş cezayı bütün neticeleriyle birlikte ortadan kaldırsa da, suçu ortadan kaldırmamaktadır. Bu sebeple genel affa tâbi kılınan ve ortadan kalkan mahkûmiyet adlî sicil kayıtlarında kalmaya devam edecektir. Nitekim 3682 sayılı Adlî Sicil Kanununun 4/D maddesinin (b) bendinde “Genel ve özel af, zamanaşımı ve şikâyetten vazgeçme gibi sebeplerle aslî ve fer’î cezaların ve güvenlik tedbirlerinin ortadan kaldırılması, değiştirilmesi ve azalmasına dair kararlar”ın adlî sicile geçirilecek bilgiler arasında olduğu belirtilmiştir. Genel aftan yararlananlara ait bilgilerin adlî sicilde muhafaza edilmesinin, cezaların ferdîleştirilmesini kolaylaştıracağı, ferdîleştirmenin de, failin geçmişinin bütün cepheleri ile bilinmesi durumunda ancak yapılabileceği gerekçesiyle faydalı olduğu ileri sürülmektedir.[28] Ancak YCGK bir kararında “1803 sayılı Af Kanununun 2/B maddesinin hırsızlık suçları yönünden Anayasa Mahkemesinin 11.03.1975 gün ve 8/50, 11.03.1975 gün ve 18/47, 25.03.1975 gün ve 51/58 sayılı kararlarıyla iptal edilmesi ve hırsızlık suçlarının da Yasa’nın 1’inci maddesinin (A) ve (B) bentleri kapsamına girmesi karşısında, bu suçlara ilişkin adlî sicile işlenmek üzere sabıka kaydı oluşturulamayacağını, Yasanın 1/B maddesinin açık hükmü karşısında adlî sicildeki sabıka kaydının çıkartılması gerektiğini” oy çokluğuyla içtihat etmiştir.[29]

Belirtelim ki 3682 sayılı Yasanın 8’inci maddesine göre zimmet, ihtilâs, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanmak, dolanlı iflâs gibi yüz kızartıcı suçlar ile beş yıldan fazla ağır hapis veya hapis cezasına ilişkin mahkûmiyetlerin adlî sicilden çıkartılmaları mümkün değilken, 02.01.2003 tarih ve 4778 sayılı Yasanın 31’inci maddesi ile değişik 3682 sayılı Yasanın 8’inci maddesi (b) bendi ile artık söz konusu suçlara ilişkin mahkûmiyetlerin, şartları oluştuğunda adlî sicilden çıkartılmaları mümkün hâle gelmiştir.

Artık adlî sicilden çıkartılamayacak mahkûmiyetlerin, Yargıtay’ın kararlarında isabetle belirttiği şekilde genel af ile silinmelerinin yanında, şartları oluştuğunda mahkeme kararı ile de silinmeleri imkânı getirilmiş, kanaatimizce bu düzenleme ile önceki yasa hükmü gereği ömür boyu işlediği suçun lekesi ile toplumda yaşama zorunluluğuna mahkûm edilmiş bu kişilerin topluma yeniden kazandırılmaları ve tüm yurttaşlık haklarından istifadelerinin önündeki büyük bir engel de kaldırılmıştır. Esasen önceki düzenlemenin, ne yaparsa yapsın sabıka kaydının silinmeyeceği düşüncesindeki mahkûmların dürüst bir vatandaş olarak toplumda yer almalarını ve hukuk düzeninin kendilerine tanıdığı haklardan yararlanmalarını engellediği de bir gerçek olarak ortada idi.

3. Cezaların ertelenmesi durumuna etkisi

Genel af ile mahkûmiyet bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalktığından, sonradan işlenmiş ikinci suçun, yasal şartlar bulunması hâlinde ertelenmesi mümkündür. Oysa ki erteleme kararı verilebilmesi için sanığın daha önce adliye mahkemelerince para cezasından başka bir cezayla cezalandırılmamış olması gerekmekteydi. Bu durumda affa uğramış suç hiç işlenmemiş gibi muamele görecek ve daha sonra işlenen suçun teciline engel sayılmayacaktır. Nitekim Yargıtay’ımız aynı düşüncelerle affa uğramış eski mahkûmiyetin cezanın teciline mâni teşkil etmeyeceğini [30], Danıştay da, “af ile cezanın kalkmasının tecili mümkün kıldığını, cezası tecil edilen memurun mahkûmiyet hükmü nedeniyle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48/A-5 ve 98/b maddeleri uyarınca görevine son verilmesinin mümkün olmadığını”[31] içtihat eylemişlerdir. Ancak daha sonra 657 sayılı Kanunun 18.01.1991 tarih ve 3697 sayılı Kanunla değişik 48/A-5 maddesinde yapılan değişiklikle, memuriyete girmeye engel teşkil eden suçlardan verilen mahkûmiyetler ertelenmiş olsa bile, bu suçların faillerinin memur olamayacakları hükmü getirilmiş, bundan sonra Danıştayın görüşü de değişiklik hükmüne paralel olarak değişmiştir.[32]

Tecilin takdire dayalı olması nedeniyle, hâkimin cezayı ertelememesi mümkün olmakla birlikte, sanığın önceki hükümlülüğü genel af ile ortadan kalkmış ya da 647 sayılı Yasanın 7’nci maddesi gereğince adlî sicilden silinmiş ise bunu ertelemeye engel saymamak gerekir [Taşdemir- Özkepir, 1997: 311]. Ancak Yargıtay, tekerrüre esas teşkil etmeyecek derecede eski, silinme koşulları oluşmuş önceki mahkûmiyetin tecile engel teşkil edeceğine karar vermiştir.[33] Yargıtayın, önceki mahkûmiyetin hürriyeti bağlayıcı cezadan çevrili para cezası olması hâlinde, 647 sayılı CİK’nın 4/4’üncü maddesi hükmü gereğince çevrilen para cezasının asıl ceza olarak kabul edileceğini, bunun da sonraki cezanın teciline engel teşkil etmeyeceğini bir çok kararında içtihat eylediğini bu arada belirtelim.[34] Nitekim bir kararında “...3355 sayılı Yasa ile değişik 647 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinin 4’üncü fıkrasında, “uygulamada asıl mahkûmiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen para cezası veya tedbirdir.” hükmüne yer verilmiş olması karşısında, sanık hakkında hükmolunan bir yıldan fazla hapis cezasından çevrilen 136.500 Lira ağır para cezasının ertelenmesi mümkün hâle gelmiştir.”[35] görüşüyle cezanın ertelenmesi gerektiğini kararlaştırmıştır.

Belirtelim ki 647 sayılı Yasanın 6’ncı maddesinde yer alan erteleme kurumu 5237 sayılı YTCK’nın 51’inci maddesinde yeniden düzenlenmiştir. Her iki düzenlemenin mukayesesi daha geniş bir incelemeyi gerektirdiğinden burada sadece değişikliğe değinilmekle yetinilmiştir.

Bütün bu değerlendirmelerden sonra, kanaatimizce genel affın kamu davasını ve hükmolunmuş cezayı bütün neticeleriyle birlikte ortadan kaldırma etkisi nedeniyle, affa uğramış önceki hükümlülüğün sonraki cezanın teciline engel olma özelliğini de ortadan kaldırdığını söylemek mümkündür.

4. Tekerrür uygulamasına etkisi

Genel af tekerrür hükümlerinin uygulanmasına da engel olur [Kaçak, 1999: 302]. Henüz mahkûmiyet kararı verilmeden affın yürürlüğe girmesi durumunda davanın ortadan kaldırılmasına karar verileceğinden, ortada bir mahkûmiyet de bulunmamaktadır. Dolayısıyla ikinci suçun tekerrür nedeniyle artırılmasını gerektirecek evvelce hükmedilmiş bir ceza da mevcut değildir. Bu durum kesinleşmiş [36] ancak infaz edilmemiş ceza bulunmasında da aynı sonuçları doğurur. Hatta kesinleşip infaz edilmiş ceza bulunsa da, genel af hükmolunan cezayı bütün neticeleriyle birlikte ortadan kaldırdığından, bu hâlde de ikinci suçun cezası tekerrür nedeniyle artırılamayacaktır. O hâlde tekerrür için mahkûmiyet şartının bulunması aranacak ise de, genel af mahkûmiyeti bütün sonuçları ile ortadan kaldırdığından, fail artık mahkûm edilmiş sayılmayacak ve yeniden suç işlemesi durumunda da tekerrür nedeniyle cezası artırılmayacaktır [Dönmezer-Erman, 1985: 299]. Nitekim Yargıtay’ımız İçtihadı Birleştirme Kararı’nda, genel affın tekerrüre engel olduğunu, bu nedenle verilen cezanın artırılamayacağını belirtmiştir.[37] Yine Yargıtay’ımız adlî sicildeki sabıka kaydının silinme koşulları gerçekleşmişse, kaydın silinmemiş olmasının sanık aleyhine uygulama yapılmasını gerektirmeyeceğini ve bu nedenle de sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağını kararlaştırmıştır.[38] Genel af kanununun kapsamına giren suçlara ilişkin olup da, yasanın yürürlüğe girmesinden önce infaz edilmiş mahkûmiyetler dahi tekerrüre esas alınmayacaklardır [Günay, 1996: 69].

5237 sayılı Kanunun 58’inci maddesinde tekerrür müessesesi yeniden düzenlenmiştir. Bilindiği üzere, 765 sayılı Kanunda suçta tekerrür hâlinde ikinci işlenen suçtan dolayı faile verilecek cezada artırım yapılması kabul edilmiştir. Kanunla bu sistem değiştirilerek, tekerrür, cezanın artırılmasını gerektiren bir neden olmaktan çıkarılmıştır. Tekerrür hâlinde suç işleyen kişi, itiyadî suçlu, suçu meslek edinen kişi ve örgüt mensubu suçlu gibi, toplum açısından daha fazla tehlike arz ettiğinden, mükerrirlerin yanı sıra, itiyadî suçlu, suçu meslek edinen kişi ve örgüt mensubu suçlu kişiler bakımından, bunlara özgü infaz rejimi ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri öngörülmüştür.

5. Memnu hakların iadesi durumuna etkisi

Genel affın etkileyeceği bir başka konu da memnu hakların iadesi konusudur. Memnu (yasak) hakların geri verilmesi, mahkûmiyetten doğan müebbet (ömür boyu) yasakların ve ehliyetsizliklerin ortadan kaldırılmasını sağlayan bir hukukî kurumdur. Genel af sonucunda mahkûmiyet hiç vakî olmamış sayılacağı, mahkûmiyet bütün cezaî neticeleri ile birlikte ortadan kalkacağı için, ortada iade edilecek memnu bir hakkın olmadığı söylenmektedir [Keyman, 1965: 102]. Ancak Yargıtay, “Genel af kapsamına alınmış olsa bile 765 sayılı TCK’nın 121’inci ve devam eden maddelerine göre ister Ceza Kanunundan, isterse özel bir kanundan kaynaklansın “amme hizmetlerinden yasaklanma”, “memuriyetten mahrumiyet”, “seçme ve seçilme hakkından yoksun kılınma”, “yasal kısıtlılık altında bulundurulma”, “babalık ve kocalık haklarından mahrumiyet”, “sürücü belgesinin geri alınması”, “emekli maaşından yoksun kılınması”, “meslek ve sanatın tatili”, “işyerinin kapatılması”, “hâkim, noter, memur, v.s. olamama”, “artırma veya eksiltmeye (kamu ihalelerine) girememe”, “istiklâl madalyası alamama” gibi gerek mahkûmiyetin sonucu ve gerek ceza şeklinde hükmedilen yasaklamalara konu olan her nev’i ehliyetsizliklerin geleceğe yönelik şekilde adlî yollarla kaldırılmasına yasal bir engel bulunmadığını, af ile fer’î ve mütemmim cezalar kaldırılmış olsa dahi daha şümullu olması itibariyle memnu hakların iadesi talebinde bulunulabileceğini,... memnu hakların iadesi talebi ile mahkemeye müracaat edildiğinde bu yönde karar verilmesinin zorunlu bulunduğunu” içtihat etmiştir.[39]

O hâlde af yasasından kısmen yararlanan hükümlülerin TCK’nın 122’nci maddesindeki süre geçtikten sonra yasak haklarının geri verilmesi isteminde bulunmaları mümkün olduğu gibi, esasen hiçbir ehliyetsizlik gerektirmeyen mahkûmiyetlerden dolayı da memnu hakların iadesi istenebilecektir.[40]

5237 sayılı yeni TCK’nın 53’üncü maddesinde güvenlik tedbiri olarak uygulanabilecek “belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma” tedbirine göre, kasten işlenmiş bir suç nedeniyle hapis cezasına mahkûm edilmiş kişinin belli süreyle bu hakları kullanmasına engel olunmaktadır. Yeni düzenlemeye göre hak yoksunluğu süresiz değildir. Cezalandırılmakla güdülen asıl amaç, işlediği suçtan dolayı kişinin etkin pişmanlık duymasını sağlayıp tekrar topluma kazandırılması olduğuna göre, suça bağlı hak yoksunluklarının da belli bir süreyle sınırlandırılması mümkündür. Bu itibarla, söz konusu hak yoksunlukları mahkûm olunan cezanın infazı tamamlanıncaya kadar devam edecektir. Böylece, kişi mahkûm olduğu cezanın infazının gereklerine uygun davranarak bunun tamamlanmasıyla kendisinin tekrar güven duyulan bir kişi olduğu konusunda topluma da bir mesaj vermektedir. Bu bakımdan hak yoksunluklarının en geç cezanın infazının tamamlanması aşamasına kadar devam etmesinin, suç ve ceza politikasıyla güdülen amaçlara daha uygun düşeceği düşünülmüştür. Bu sistemde süresiz bir hak yoksunluğu söz konusu olmadığı için, yasaklanmış hakların geri verilmesinden de artık söz edilemeyecektir.[41]

C. Genel affın aslî , fer’î ve mütemmim cezalara etkisi

1. Aslî cezaya etkisi

Genel af kamu davasını ortadan kaldırdığı gibi, hükmolunan cezayı bütün neticeleri ile birlikte ortadan kaldırır; şayet hükmolunmuş ceza henüz kesinleşmemişse, kesinleşmesini engeller; kesinleşip infaz aşamasına gelmiş cezanın infazını durdurur; ceza infaz edilmiş ise hükümlülükten doğan neticeleri bertaraf eder. Genel af ile suç ortadan kaldırılmış, o suçun hiç işlenmemiş gibi bir durum yaratılmış olması, mahkemece fail hakkında başka bir suçun yargılamasının yapıldığı sırada nazarı itibara alınmamasını da gerektirir.[42]

Görüldüğü gibi genel af hem aslî cezayı, hem de asıl cezaya bağlı olarak hükmolunmuş fer’î [43] ve mütemmim cezaları[44] kaldırmakta, infaz edilmelerine engel olmaktadır. Ancak buna rağmen af kanununda fer’î ve mütemmim cezaların infaz edilebileceklerine ilişkin istisna hükmü getirilmesi mümkündür.

Genel af yasası yürürlüğe girdiği anda ceza infaz aşamasında ise cezayı hiç infaz etmemek, başlanmış infazı da durdurmak icap eder. Bu konuda işlem yapmak yetkisi savcılıktadır. Şayet affın yorumu ve infazın durdurulması konusunda savcılık tereddüde düşerse, CMUK’un 402’nci maddesine göre mahkemeden karar alarak mahkûmun aftan istifade edip edemeyeceğini tesbit eder [Dönmezer-Erman, 1985: 296]. Hükmün tefsirinde tereddüde düşüldüğünde savcılığın karar isteyeceği mahkeme hükmü veren mahkemedir. Ancak infaz başka yerdeki ceza evinde yapılıyorsa bu durumda, hükmü veren mahkemeye denk gelen o yer mahkemesinden karar alınacaktır.

2. Fer’î ve mütemmim cezalara etkisi

Fer’î ve mütemmim cezaların af nedeniyle infaz edilmeyeceklerini belirtmiştik. Mahkûmiyete bağlı olarak hükmolunan yasal kısıtlılık hâlinde bulundurulma, babalık ve kocalık sıfatının verdiği haklardan yararlanamama gibi cezalar hükümlülük süresince devam ettiği ve hükümlülüğün af ile ortadan kaldırılması durumunda bunlar da bir karara gerek kalmadan sona ereceğinden bir sorunla karşılaşılmayacaktır. Ancak mütemmim ceza olarak hükmolunan ehliyetnamenin belirli süre geri alınması gibi cezalar infaz edilme aşamasında iken af kanunu yürürlüğe girdiyse, memnu hakların iadesi yolunda olduğu gibi mahkemeden bu konuda karar istenerek ehliyetin iadesi sağlanmalıdır. Zira ehliyetin geri alınması cezası özgürlüğü bağlayıcı ceza hükümlerinin infazından sonra yerine getirilmektedir. Belirlenen cezanın bütünü ile kaldırılması hâlinde, sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilemeyeceği gibi, alınan ehliyetnamenin de geri verilmesi gerekir [Ay, 1984: 1609-1642].

Aslî ceza olarak hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmolunmuşsa ceza infaz edilmeyecek, infaz aşamasına gelinmiş ise de infaz durdurulacak idi. Şayet aslî ceza para cezası ise bunun da infaz edilmemesi gerekmektedir. Ancak para cezası tamamen ödendikten sonra af kanunu yürürlüğe girmişse, 765 sayılı TCK’nın 100’üncü maddesi hükmü gereğince bu para iade edilmeyecektir. Affa rağmen yanılarak para cezası maliyeye ödenmişse iadesi talep olunabilir. Bu durumlarda maliyenin talep olmadan tahsil ettiği parayı af nedeniyle iade etmesi gerekmektedir. Ancak benzer durumlardan bilindiği üzere, idare genellikle bu tür taleplere cevap vermemekte, haksız ya da fazla ödenen para cezalarının iadesi için ilgililer idare mahkemelerine başvurmak zorunda kalmaktadırlar.

Şayet para cezası mahkemece veya infaz aşamasında savcılıkça takside bağlanmış ise, af kanunu yürürlüğe girdiği ana kadar ödenmiş kısım iade edilmeyecek, bakiye kısmın da tahsili imkânsız hâle gelecektir.

Benzer düzenleme 5237 sayılı Kanun’un 74’üncü maddesinde yer almaktadır. Burada da af hâlinde ödenmiş olan adlî para cezası iade edilmeyecek, sadece genel af hâline münhasır olmak üzere yargılama giderleri de istenemeyecektir.

D. Genel affın ehliyetsizlik durumlarına etkisi

Genel af ile ister cezaya bağlı isterse de mahkûmiyetin sonucu olarak hükmedilen ehliyetsizliklerin sona ereceği muhakkaktır. Bunların kendiliğinden ortadan kalkacağı, iadeleri için mahkeme hükmüne gerek bulunmadığı söylenebilirse de, yukarıda belirttiğimiz Yargıtay kararında da zikredildiği gibi, bu konuda mahkemeye müracaatla ehliyetsizliklerin kaldırılmasının istenmesi mümkün ve hükümlünün daha lehinedir. Az önce belirttiğimiz velâyete ve babalık sıfatından doğan haklara ilişkin ehliyetsizlikler ve yasal kısıtlılık hâlleri mahkûmiyetin ortadan kalkmasıyla avdet edeceklerinden mahkemeden bu konuda karar alınmasına gerek yok ise de, meslek ve sanatın tatili, seçme ve seçilme hakkından yoksun kılınma, memuriyetten mahrumiyet gibi ehliyetsizliklerin mahkeme kararıyla ortadan kaldırılıp, bu alanlara ilişkin hakların hükümlüye iade edilmesi pratikte lehe sonuçlar doğuracaktır. Nitekim 765 sayılı TCK’nın 121’inci ve devamı maddelerinde düzenlenen memnu hakların iadesi yoluyla, şahsî hürriyeti bağlayıcı cezanın yanında hükmolunan fer’î ve mütemmim cezaların, buna mahkûm olanın geçmişte işlediği cürümden pişmanlık duyduğunu ortaya koyacak iyi hâlinin görülmesi şartıyla, asıl cezasını çektiği veya ceza af ile ortadan kalktığı tarihten itibaren 3 yıl geçmesiyle iadesi mümkündür.

Bu açıklamalar 765 sayılı TCK yönünden geçerli ise de, 5237 sayılı yeni TCK’nın 53’üncü maddesine göre söz konusu hak yoksunlukları mahkûm olunan cezanın infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceğinden ve bu sistemde süresiz bir hak yoksunluğu söz konusu olmadığından, yasaklanmış hakların geri verilmesinden de artık söz edilemeyecektir. Zira yeni sisteme göre hak yoksunlukları en geç cezanın infazının tamamlanması aşamasına kadar devam edecektir.

Hükümlünün haklarının mahkeme kararıyla iadesi, ya da yeni sisteme göre kendiliğinden avdet etmesi ehliyetsizliğin devamı sırasında kaybedilen hakların da iade edileceği anlamına gelmemektedir. Sözgelimi önceki mahkûmiyeti ile birlikte memuriyetten de çıkarılan bir kimse, genel af ile tekrar memurluğa başvurma hakkını elde etmiş ise de, bunu önceki memuriyetine dönme hakkını elde etmek olarak anlamak doğru değildir.

E. Genel affın emniyet tedbirlerine ve müsadereye etkisi

1. Emniyet tedbirlerine etkisi

İsnat kabiliyeti hiç bulunmayan veya azalmış bulunan kimselerin, suç genel teorisi esasları çerçevesinde suç olarak nitelenmeyen fiillerinin karşılığı olarak ancak kanunla konulabilen; bu gibi fiilleri işlediği sabit olan kimseleri ıslah veya tedavi etmek, bunların toplum içinde yeniden kendi başlarına yaşayabilmelerini mümkün kılmak ve toplumu da tehlikeden korumak amacıyla ancak yargısal bir kararla hükmedilebilen; infaz edilmeleriyle ister istemez beraberlerinde hükümlü bakımından bazı yoksunluklar, sınırlamalar veya temel hak ve hürriyet kısıtlamaları getiren yaptırımlara emniyet tedbirleri denilmektedir [Öztürk-Erdem-Özbek, 2001: 440 ].

Güvenlik tedbirleri de kanunîlik prensibine tâbidir. Bu nedenledir ki 1982 Anayasının 38’inci maddesi güvenlik tedbirlerinin kanunla konulacağını amirdir [Dönmezer-Erman, 1983: 602]. Türk Hukukunda emniyet tedbirleri olarak öngörülen yaptırımlar, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, uyuşturucu veya alkol bağımlılığı gibi durumlarda faile ceza verilmemesine karşın bazı yükümlülükler altına sokulmalarını icap ettirir. Bunlardan bazıları tedbir mahiyetinde iken bazıları da hak yoksunluğunu gerektiren yaptırımlardır. Sözgelimi 765 sayılı TCK’nın 46’ncı maddesine göre yaptırılan incelemede fiili işleyen kişinin tam akıl hastası olduğuna karar verilirse veya 2253 sayılı ÇMK’nın 11’inci maddesi gereğince fiili işlediğinde 12 yaşını bitirmemiş küçükler ile 12-15 yaş grubunda olup da işlediği suçun farik ve mümeyyizi olmadığı anlaşılanlar hakkında ceza tertip edilmeyecek,[45] ancak akıl hastaları için TCK’nın 46’ncı maddesi gereğince, küçükler için ise ÇMK’nın 10’uncu maddesi gereğince emniyet tedbirlerine hükmetmek gerekecektir. ÇMK’nın 10’uncu maddesinde sayılan tedbirlerden bazıları veliye, vasiye veya bakıp gözetmeyi üzerine alan akrabadan birine teslim, çocuk bakım ve yetiştirme yurtlarına veya benzeri resmî yahut özel kurumlara yerleştirme gibi tedbirlerdir.

Bunun yanında kişinin cezaî sorumluluğunun kısmen veya tam olarak var olduğu hâllerde cezayı tamamlayan veya onun yerine geçen emniyet tedbirlerine de hükmolunmaktadır. Bu tedbirlerin önemli bir kısmı 647 sayılı CİK’nın 4’üncü maddesinde sayılan; 6 ayı geçmemek üzere bir eğitim veya ıslah kurumuna devam etmeye, bir yılı geçmemek kaydıyla muayyen bir yere (meselâ; alkollü içki satılan yere) gitmekten, bazı faaliyetleri veya meslek ve sanatı icradan men’e,[46] her nev’i ehliyet ve ruhsatnamenin bir aydan bir yıla kadar muvakkaten geri alınmasına şeklindeki tedbirlerdir. Bunun yanında TCK’nın genel adap ve aile düzenine karşı cürümlerin yer aldığı İkinci Kitabının Sekizinci Babındaki suçları füruuna karşı işleyen usulün, bunların şahısları ve malları üzerinde kanundan doğan hakları ile velâyet hakkını kaybetmeleri şeklinde hükmolunan emniyet tedbirleri (TCK md. 437) ile, aile efradına kötü muamelede bulunanların aynı şekilde haklarının elinden alınmasını düzenleyen TCK’nın 479’uncu maddesi[47] hükümlerini de sayabiliriz.

Genel olarak söylemek gerekirse güvenlik tedbirleri; hürriyeti sınırlayan güvenlik tedbirleri, haklardan yoksun kılan güvenlik tedbirleri ve diğer tedbirler olarak sınıflandırılabilmektedirler [age., s. 604-605].

Küçükler, sağır-dilsizler, akıl hastaları ile alkol ve uyuşturucu madde müptelâları hakkında uygulanan emniyet tedbirleri esasen bir ceza olmayıp, bunların iyileştirilmeleri ve topluma yeniden kazandırılmaları için öngörülen iyileştirme tedbiri olduklarından genel aftan etkilenmezler [Aygün, 1986: 99-124]. Yani bu tedbirler genel affa rağmen uygulanmaya devam ederler. Nitekim Yargıtay da bu tür tedbirlerin hedefleri ve nitelikleri bakımından ceza olmamalarını dikkate alarak aftan etkilenmeyeceklerini, affa rağmen uygulanmalarının zorunlu olduğunu kararlaştırmıştır.[48]

Bunların dışında kalan ve cezayı tamamlayıcı bir nitelik gösteren tedbirler ise, bir hak yoksunluğunu gerektirdikleri ve cezaya bağlı olarak uygulandıkları için, genel afla ortadan kalkan asıl cezaya bağlı olarak bunlar da ortadan kalkarlar. Başka bir deyişle, bu nev’i emniyet tedbirlerinin bir suça bağlı olması, genel af ile de fiilin suç olma vasfının ortadan kaldırılması, bu emniyet tedbirlerinin de infaz edilmemesini gerektirmektedir [Nuhoğlu, 1997: 74].

2. Müsadereye etkisi

Asıl cezaya bağlı olarak hükmolunan ceza niteliğindeki müsadere kararları ile TCK’nın 36/2’nci maddesinde öngörülen durumlarda verilen müsadere kararlarının genel aftan etkilenmeleri farklıdır.

Genel af yürürlüğe girdiğinde henüz yargılama sona ermemiş, yani sanığın suçluluğu tespit olunmamışsa (hükümden önceki genel af), genel af ile dava ortadan kaldırıldığından, dava konusu suç ve bu suçta kullanıldığı iddia olunan suç eşyası hakkında yargılama yapma ve hüküm verme imkânı da ortadan kalkmaktadır. Bu hâlde müsadere davasına konu eşyanın sahibine iade edilmesi gerekecektir.

765 sayılı TCK’nın 36/1’inci maddesinde cürüm veya kabahatte kullanılan veya kullanılmak üzere hazırlanan veya fiilin işlenmesinden meydana gelen eşyanın, başkasına ait olmamak ve suçtan mahkûm olmak şartıyla müsadere edileceği düzenlenmiştir. Burada müsadere mahkûmiyete bağlıdır. O hâlde genel af failin mahkûmiyetine engel olacağından, mahkûmiyetin doğurabileceği aslî ve talî bütün sonuç ve etkiler gerçekleşmeyecek, neticeten mahkûmiyet şartı gerçekleşmediğinden müsadere kararı verilmesi de mümkün olmayacaktır [Gedik, 2000: 155-169]. Nitekim Yargıtay bir kararında “av tüfeğinin memnu silahlardan bulunmasına ve suçun af kanunu ile ortadan kaldırılmasına göre; tüfeğin müsaderesine karar verilmesinin bozmayı gerektireceği”ne karar vermiştir.[49] Yargıtayımız 1982 tarihli bir başka kararında da müsaderenin ceza değil, tedbir olduğunu belirtmiştir.[50]

Burada orman suçlarına ilişkin müsadere durumunda farklılık olduğunu belirtmekte yarar vardır. Orman emvaliyle ilgili dava genel af nedeniyle ortadan kaldırılsa da, emvalin sanığa iadesi ya da müsaderesi cihetine gidilmesi mümkün değildir. Bu hâlde emvalin TCK’nın 110’uncu maddesi gereğince istirdadı kabil emvalden olmak üzere idareye teslimi gerekmektedir.[51]

Orman davalarında suçta kullanılan aletler ve kaçak emvalin taşınmasında kullanılan nakil araçları yönünden ise durum farklıdır. Genel af kanunu sebebiyle ortadan kalkan suç ve davaya bağlı olarak bunların sanığa iade edilmesi gerekir. Bu alet ve araçların dava sonuçlanmadan orman idaresince satışı hâlinde veya nakil aracının nakdî teminat karşılığında sanığa iade edilmiş olduğu durumda, satış bedelinin veya nakdî teminat meblağının da iadesine karar verilmelidir [Demiralp, 1977: 176].

Eğer af kanunu yürürlüğe girdiği anda müsadere kararı verilen eşya kesinleşen hükümle birlikte zapt edilerek Devletin eline geçmişse artık bu eşyanın iade edilmesi söz konusu değildir. Zira 765 sayılı TCK’nın 100’uncu, 5237 sayılı yeni TCK’nın 74’üncü maddesi hükümleri bunu âmirdir.[52]

Burada hatırlatmak gerekir ki, 765 sayılı TCK’nın 36/2’nci maddesi gereğince verilen müsadere kararı suçun işlenmiş olmasına bağlı olmadığından, genel af bu şekilde müsadere edilen eşya üzerinde etki doğurmaz. Nitekim TCK’nın 36/2’nci maddesi “Kullanılması, yapılması, taşınması, bulundurulması ve satılması cürüm veya kabahat teşkil eden eşya bir ceza mahkûmiyeti olmasa ve faile ait bulunmasa bile mutlaka zapt ve müsadere olunur.” hükmü ile müsaderenin eşyanın niteliği dikkate alınarak yapılacağını göstermektedir. Bu durumda eşya suç teşkil ediyorsa, sahibinin isnat yeteneği bulunmaması durumunda bile müsadere edilecektir.

5237 sayılı Kanunun konuyu düzenleyen 54’üncü ve 55’inci maddelerinde müsadere, “kazanç müsaderesi” ve “kaim değer müsaderesi” olarak isimlendirilmiştir. Eşya müsaderesini düzenleyen 54’üncü maddeye göre suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen eşyanın iyi niyetli üçüncü kişilere ait olmamak kaydıyla müsaderesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, kişinin suçun işlenmesine iştirak etmemesi, suçun işlenişinden haberdar olmaması durumunda, sahibi bulunduğu eşya bir suçun işlenmesinde kullanılmış olsa bile, müsadereye hükmedilemeyecektir. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanmış olan eşya ise, suçun icra hareketlerine henüz başlanmamış ise, sadece bu nedenle müsadere edilemeyecektir. Ancak bu eşyanın niteliği itibarıyla kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlâk açısından tehlikeli olması durumunda müsaderesine hükmedilecektir [Yılmaz, 2005: 17-18].

Getirilen temel değişikliklerden biri de, müsaderede “orantılılık” kuralının kabul edilmesidir. Buna göre, suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin, işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağının anlaşılması hâlinde, eşyanın müsaderesine hükmedilmeyecektir. Bu hüküm, yalnızca suçta kullanılan eşya yönünden uygulanacaktır.

Kazanç müsaderesinin düzenlendiği 55’inci maddeye göre de suç işlemek suretiyle veya suç işlemek dolayısıyla elde edilen ekonomik kazançların müsaderesi mümkün hâle getirilmiştir. Düzenleme ile getirilen diğer bir yenilik de, eşya müsaderesinin düzenlendiği 54’üncü maddenin ikinci fıkrasında da yer alan “kaim-mukabil-muadil değer”in müsaderesidir. Buna göre, müsadere konusu eşya veya maddî menfaatlere el konulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hâllerde, bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedilecektir (md. 55/2) [age., s. 18-19]. Yeni düzenlemelere göre de müsaderenin mahkûmiyete bağlı olduğu hâllerde, genel af failin mahkûmiyetine engel olacağından, mahkûmiyetin doğurabileceği aslî ve talî bütün sonuç ve etkiler gerçekleşmeyecek, dolayısıyla mahkûmiyet şartı gerçekleşmediğinden müsadere kararı verilmesi de mümkün olmayacaktır.

Müsadereye ilişkin diğer özel yasalarda da hükümler bulunmaktadır. Sözgelimi 2521 sayılı Kanun, Tuz Kanunu, Maden Kanunu, Tütün ve Tütün Tekeli Kanunu, 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu bunlardan bazılarıdır. 4926 sayılı Kanunun 31/son maddesine göre de, af nedeniyle sanık hakkındaki ceza soruşturma veya kovuşturmasının devamına imkân kalmayan hâllerde eşyanın müsaderesi için dava açılması gerekmektedir. Ya da açılmış bir davada, davanın ortadan kaldırılmasını gerektiren ölüm, af veya zamanaşımı gibi hâllerde dahi kaçak eşyanın müsaderesine hükmetmek gerekmektedir.[53] Ancak kanaatimizce bu hüküm, genel affın hükümden önce yürürlüğe girmesi hâlinde davayı tamamen ortadan kaldırması nedeniyle, suçluluğun tespiti ve buna bağlı olarak eşyanın müsaderesi imkânı da ortadan kalkacağından, genel affın davaya ve mahkûmiyete etki etmesi prensibine aykırıdır.

IV. Genel affın mahkûmiyetin cezai neticelerine olan etkisinin “affa uğramış olsalar bile” kayıtlaması karşısındaki durumu

1. Genel olarak

Genel affın kamu davasına, mahkûmiyete, mahkûmiyetin cezaî neticelerine etki ettiğini, sanık ve hükümlü lehine hiç suç işlenmemiş gibi bir durum oluşturduğunu belirtmiştik. Bu başlık altında ise genel affın neticelerine istisna oluşturan kayıtlamaların genel affın bu ilkesiyle bağdaşıp bağdaşmadığını ele alacağız. Bunu da anayasal ilkeler ışığında değerlendirmeye çalışacağız.

2. “Affa uğramış olsalar bile” kayıtlamasının yer aldığı bazı kanunlar

Genel affın ehliyetsizlikleri ortadan kaldırdığı düşünüldüğünde eski hükümlünün önceki görevine iadesi mümkün, ancak idarenin takdirine bağlı bir konu olduğu görülecektir. Nitekim 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 10.01.1991 tarih ve 3697 sayılı Kanunla değişik 48’inci maddesinde devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak şartlar sayılmış, maddenin 5’inci bendinde “... affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilâs, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflâs gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçtan veya istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunanlar”ın devlet memuru olamayacakları belirtilmiştir. Bu hüküm genel affın cezayı bütün neticeleri ile birlikte kaldırması ilkesiyle çelişir görünmektedir. Ancak Devletin memuriyete alacağı kişilerde birtakım özel suçları işlememiş olma şartını araması da, hem Devletin hem de kamunun güvenliği açısından makul görülebilir. Madde bu suçlara mahkûm olanların affa uğramış olsalar dahi memuriyete alınmayacaklarını emretmektedir.

Aynı yönde bir hüküm de 2802 sayılı Hâkimler Savcılar Kanununun adaylığa ilişkin 24.02.1988 tarih ve 3409/3 sayılı Kanunla değişik 8/h maddesinde bulunmaktadır. 2820 sayılı Siyasî Partiler Kanununun siyasî partilere üye olmaya ilişkin şartların yer aldığı 11/b maddesinde kamu hizmetlerinden yasaklılar yanında 657 sayılı Kanunda sayılan memuriyete engel suçlara benzer suçlardan mahkûm olanların siyasî partilere üye olamayacakları ve üye kaydedilemeyecekleri düzenlenmiştir. Ancak burada söz konusu suçların “affa uğramış olsalar dahi” şeklinde bir kayda tâbi tutulmadan sayılmasından, bu suçlardan mahkûm olup da aftan istifade edenlerin veya memnu hakların iadesi yoluyla ehliyetsizlik hâllerinin kaldırılmasına karar verilenlerin, ya da kanunî sürenin geçmesiyle yasaklanmış hakları avdet edenlerin siyasî partilere üye olabilecekleri anlamı çıkmaktadır.

Siyasî partilere üye olmada düzenleme bu şekilde olmasına karşın 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun seçilme yeterliliğini düzenleyen 11’inci maddesine göre kamu hizmetinden yasaklıların yanında “... affa uğramış olsalar bile” şeklinde bir kayıtla 657 ve 2802 sayılı Kanunlarda engel olarak gösterilen suçlardan mahkûmiyetler ile TCK’nın Devlet aleyhine işlenen cürümler bahsindeki suçlardan mahkûm olanlar, 312/2’nci maddesi ve 536/1, 2, 3’üncü fıkralar ile 537/1, 2, 3, 4 ve 5’inci fıkralardaki eylemleri siyasî ve ideolojik amaçlarla işlemiş olanların milletvekili seçilemeyecekleri ifade edilmiştir.

Yine 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 33’üncü maddesi gereğince, kısıtlayıcı diğer kanun hükümlerine ek olarak her türlü kaçakçılık suçundan dolayı ağır hapis cezasıyla mahkûm olanların affa uğramış olsalar bile, kamu hizmetlerinde çalıştırılamayacakları belirtilmiştir.

Benzer düzenlemeler 357 sayılı Askerî Hâkimler ve Askerî Savcılar Kanununun askerî hâkim ve askerî savcı olmak için aranan genel şartları düzenleyen 1.maddesinin (C) bendinde “…affa uğramış olsa bile, bir cürümden hükümlü bulunmamak veya ceza soruşturması veya kovuşturması altında olmamak…” şeklinde; aynı Kanunun hâkim ve savcıların birinci sınıfa ayrılma şartlarını belirleyen 15’inci maddesinin (E) bendinde de “…affa uğramış olsa bile, mesleğin vakar ve onuruna dokunan veya kişisel haysiyet ve itibarını kıran veya görevle ilgili herhangi bir suçtan hüküm giymemiş bulunmak…” şeklindeki olumsuz anlatımlarla ilgili kanunda yer almış bulunmaktadır.

Hakeza 772 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanununun çarşı ve mahalle bekçisi olacaklarda aranacak nitelikleri düzenleyen 6’ncı maddesinin (E) bendinde, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun silâhlı kuvvetlerden ayrılacak subaylar hakkında yapılacak işlemlere dair 50’nci maddesinin 4699 sayılı Kanunla değişik (d) bendinde, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun avukatlığa kabule engel hâllerin sayıldığı 5’inci maddesinde, 1512 sayılı Noterlik Kanununun noterlik stajına kabul edilebilme şartlarını düzenleyen 7’nci maddesinde, 2908 sayılı Dernekler Kanununun dernek kurma hakkını düzenleyen 4’üncü maddesinde, 3224 sayılı Türk Diş Hekimleri Birliği Kanununun oda ve birlik organlarına seçilme yeterliliğini düzenleyen 33’üncü maddesinin (e) bendinde, 3568 sayılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Malî Müşavirlik ve Yeminli Malî Müşavirlik Kanununun meslek mensubu olabilmenin genel şartlarını düzenleyen 4’üncü maddesinin (d) bendinde, 4389 sayılı Bankalar Kanununun bankaların kuruluşları ve faaliyete geçme esaslarının düzenlendiği 4491 sayılı Kanunla değişik 7’nci maddesinin 2’nci bendinde, 4458 sayılı Gümrük Kanununun gümrük müşavir yardımcısı olabileceklerde aranacak şartları belirleyen 227’nci maddesi 1’inci fıkrasının (d) bendinde, 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun oda, borsa ve birlik organları seçimlerine katılma niteliklerini düzenleyen 5290 sayılı Kanunla değişik 83’üncü maddesi 2’inci fıkrasının (d) bendinde de aynı içerikli düzenlemeler yer almaktadır.

Söz konusu kayıtlamalar, genel affın cezayı ve bütün neticelerini ortadan kaldıracağına ve memnu hakların iadesi yoluyla ehliyetsizliklerin ortadan kaldırılıp hakların iade edileceğine ilişkin kurallarına aykırılık teşkil etmektedir. Danıştay, memurun cezasının tecil edilmesinin fer’îlerini (memuriyetten mahrumiyeti) de kapsayacağını, yani bu cezanın da asıl cezaya bağlı olarak ertelendiğini, deneme süresinin olaysız geçirilmesi hâlinde vakî olmamış sayılacağını, içtihadı birleştirme kararıyla belirlemiştir.[54] Ertelemeye bu sonuçları bağlayan Yüksek Yargının, affın neticelerinin daha kapsayıcı ve müessir olacağını düşünmemesi için hiçbir neden yoktur. Nitekim gerek Yüksek Seçim Kurulu [55] gerekse de Yargıtay 2839 sayılı Yasanın milletvekili seçilme yeterliliği ile ilgili 11’inci maddesinin (e) fıkrasında yazılı suçtan hüküm giyen bir kimsenin, bu suçu da kapsayan bir genel af çıkması durumunda kendiliğinden seçilme yeterliliğini kazanamaz ise de, TCK’nın 122’nci ve CMUK’un 416’ncı maddeleri gereğince prosedürüne uygun olarak memnu hakların iadesi kararı aldığında seçilme yeterliliğini yeniden kazanacağını belirtmişlerdir.[56]

3. Genel affın kamu davasına ve mahkumiyete tesir etmesi

Bu özelliğin genel affı özel aftan ayıran en önemli özellik olduğunu belirtmiştik. Buna göre şayet genel af kanunu yürürlüğe girdiğinde henüz suçla ilgili takibata geçilmemişse artık cezaî takibat yapılmayacak ve savcılıkça eldeki iş takipsizlik kararı ile sonlandırılacak, kamu davası açılmış ise bundan sonra yargılamaya devam edilmeyerek davanın düşmesine karar verilecek, mahkûmiyet hükmü kesinleşmiş ise ceza infaz edilmeyecek, infaz işlemlerine başlanmış ise infaza yetkili savcılıkça infaz derhal durdurularak hükümlünün tahliyesi için ilgili mahkemesinden karar alınacaktır. Bu durumda genel af ile mahkûmiyet ve mahkûmiyetin bütün cezaî neticeleri ortadan kalkacaktır.

Genel affın doğurduğu sonuçlar ve etkilerini incelerken genel affı kamu davası ve mahkûmiyet yönünden ayrıntılı olarak ele alıp, kamu davasına, adlî sicil kayıtlarına, cezaların ertelenmesi durumuna, tekerrür uygulamasına ve memnu hakların iadesi durumuna etkisi başlıkları altında ayrı ayrı değerlendirmiştik. Burada konu tekrarı yapmaktan kaçınıp ilgili paragraflara atıf yapmakla yetiniyoruz.

4. Kayıtlamaların anayasal ilkelere uygunluğu

Bilindiği üzere demokratik sistemlerde en üst bağlayıcı yasal düzenleme olan anayasa ile kişilerin hak ve yükümlülükleri genel çerçevesi ile belirlenirken, alt yasal düzenlemelerin de anayasaya aykırı olmamaları gerekmektedir. Aksi hâlde kanunî düzenlemenin iptali gündeme gelebilecektir. Ülkemizde bu denetim görevini Anayasa Yargısı konusunda yetkili ve görevli Anayasa Mahkemesi yapmaktadır. Nitekim önceki dönemlerde çıkarılan bir çok af kanunu hem şekil hem de esas yönünden iptal edilmiştir. Son çıkarılan af kanunlarından 4616 sayılı Yasanın 1’inci maddesinin 4758 sayılı Yasayla yeniden düzenlenen 2’nci bendi Anayasada öngörülen şekil şartı gözetilerek düzenlenmediğinden, Cumhurbaşkanının Anayasanın 87’nci maddesindeki yeter sayı şartı gerçekleşmediği gerekçesiyle yaptığı iptal başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir. Gerekçe olarak da 4709 sayılı Yasa ile değişik Anayasanın 87’nci maddesindeki beşte üç çoğunluğa ulaşılmaması gösterilmiştir.[57]

Hukuksal denetimler yapılırken mevcut Anayasa hükümleri ve bunların içerisinde yer alan anayasal ilkeler ile hukukun genel ilkeleri göz önüne alınmaktadır. Konumuzu doğrudan ilgilendirmesi bakımından, incelememizi “kanun önünde eşitlik”, “hukuk devleti”, “anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” ile “suç ve cezada kanunîlik” ilkeleri yönünden yapacağız.

a. Kanun önünde eşitlik ilkesi (md. 10) [58]

Bilindiği üzere “kanun önünde eşitlik” ilkesi, hiç kimseye dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, din, mezhep ve benzeri sebepler gerekçe gösterilerek farklı düzenleme ve uygulama yapılmamasını ifade ettiği gibi, Devletin ve diğer idarî kurumların herkese eşit mesafede durmasını, Devlet eliyle imtiyazlı sınıflar oluşturulmamasını, eşit durumdaki vatandaşların eşit işlemlere tabi tutulmasını, her şeyden önemlisi de hukuk kurallarının eşitlik ve hakkaniyet temelinde tatbik edilmesini zorunlu kılmaktadır. Nitekim 5237 sayılı TCK’nın 3’üncü maddesinde de bu anayasal ilke ile paralel bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Hukuksal durumları aynı olan kişiler arasında haklı bir nedene dayanmayan ayırımları önlemeyi amaçlayan eşitlik ilkesi, eylemli değil, hukuksal eşitliği öngörür. Mutlak bir kavram olmayan eşitlik, öncelikle Anayasanın 10’uncu maddesinin 1’inci fıkrasında sayılan ve benzeri nedenlerle yasa önünde ayırımı yasaklamaktadır. Bunların dışında, Anayasanın uygun bulduğu gereklerle ve ayrı durumlar için ayrı işlem ve uygulamalar eşitlik ilkesi ile çelişmez. Öte yandan, yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Bu ilke, birbiriyle aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Durum ve konumlarındaki değişik özellikler kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasada öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmemiş olacaktır.[59]

Genel af ile sanık ya da hükümlü lehine sanki hiç suç işlememiş gibi bir durum oluşturulduğu, cezanın ve cezaya bağlı tüm neticelerin geri dönülemeyecek şekilde kaldırıldığı, kamu yararı gözetilerek aftan yararlananın geçmişte işlediği suçunun unutulduğu, dürüst ve namuslu bir vatandaş olarak topluma yeniden katılımının hedeflendiği düşünüldüğünde, genel aftan istifade edenlerin eşitlik ilkesi gereğince Anayasa ve yasalarla belirlenmiş tüm özel ve kamu haklarından istifade edebilmeleri gerekmektedir. Zira afla hükmolunan ceza ve bütün neticeleri geçmişe ve geleceğe etkili olmak üzere ortadan kalkmaktadır. Kişinin tazminat sorumluluğunun bulunması bu sonucu değiştirmemektedir.

b. Hukuk devleti ilkesi (md. 2) [60]

Anayasanın 2’nci maddesinde yer alan hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir. [61]

Hukuk devleti, kısaca, “vatandaşlarına hukukî güvence sağlayan devlet” demektir. Bu güvencelerin başında da hak ve özgürlükler sistemi gelmektedir. Denilebilir ki, devlet yapısını ve bu yapının çalışma mekanizmasını belirli kurallara bağlamak hukuk devletinin en önemli koşuludur. Tabii ki bunun sonuç verebilmesi için de, yöneticilerin bu kurallara uymaları ve hukuk düzenine bağlı kalmaları gerekmektedir [Yayla, 1986: 90].

Hukuka bağlı ve vatandaşlarının hukukî güvencelerden yararlanmaları için tüm tedbirleri alan devlet, hukuk devleti ilkesinin gereği olarak yasaların adaletli uygulanmasını, bir hukukî tasarrufa muhatap olanlara hak ettikleri statü ile kamu haklarının geciktirilmeksizin ve eksiksiz olarak teslimini de sağlamalıdır. Oysa ki genel aftan istifade ettiği hâlde, kanunlardaki kısıtlayıcı hükümler gereğince bir çok haktan yararlanmaları engellenenlerin tâbi tutuldukları uygulamanın adaletli olduğu söylenemez. Bazı görevlere getirileceklerde aranan “affa uğramış olsalar dahi.……mahkûm edilmemiş olmak” şartının her durumda uygulanması, sınırlamadan beklenen faydayı sağlamak bir yana, hukuk devleti ilkesinin aşırı zorlamalarla aşındırılması sonucunu doğuracaktır.

c. Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi (md. 11) [62]

Anayasa, normlar hiyerarşisinin en üst basamağında yer alır. Anayasa normları, gerek idareyi, gerek mahkemeleri, gerekse de diğer kişi ve kuruluşları bağlar. Bu husus Anayasamızın 11’inci maddesinde “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını ve idare makamlarını ve diğer kuruluşları ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır” denilerek ifade edilmiştir. Bu şu anlama gelir ki, idare, Anayasaya aykırı bir şekilde eylemde bulunmamalı, Anayasaya aykırı düzenleyici veya bireysel işlem yapmamalıdır [Gözler, 2003: 72]. Bunun gibi kurallar kademesinde alt sırada yer alan yasa ve kanun hükmünde kararname kurallarının en üstte yer alan Anayasaya bağlı ve ona uygun olması gerekmektedir.

Anayasanın üstünlüğü, anayasanın hukuk düzeni içinde, en yüksek hukuk kurallarını içermesi demektir. Anayasa kurallarının kendisinden sonra gelen tüm yasa kurallarından üstün olması, bu kuralların tümünün anayasa kurallarına uygun olması zorunluluğunu doğurur. Millî iradeyi temsil eden parlamentoda oluşan çoğunluğun Anayasaya uygun hareket edip etmediğini incelemek demokrasinin ve özellikle hukuk devletinin doğal gereğidir. Asıl olan, Anayasanın üstünlüğüdür.

Genel affın, hükmolunmuşsa cezayı ve buna bağlı tüm neticeleri, henüz soruşturma aşamasında olup kamu davası açılarak kovuşturma aşamasına geçilmemiş suç soruşturmasını ve yargılama aşamasındaki kamu davasını ortadan kaldırma özelliği dikkate alındığında, özellikle kesin hüküm hâlini almamış bir suç isnadı dolayısıyla, buna muhatap olanın bazı kanunlardaki sınırlamalar nedeniyle bir çok haktan mahrum bırakılmasının, Anayasada yer alan “kanun önünde eşitlik”, “suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz”, “hak arama hürriyeti”, “savunma hakkı” gibi ilkelere uygulama alanı bırakmadığı için; Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü kuralını getiren 11’inci maddesine de aykırılık teşkil etmektedir.

d. Suç ve cezada kanunîlik ilkesi [63]

Suç ve ceza öngörülen kuralların diğer hukuk kurallarından ayrı olarak en önemli niteliği açık, kesin ve belirgin olmalarıdır. Bu, ceza hukukunda istisnası olmayan “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin zorunlu bir sonucudur.Maddî ceza hukukunda kural, suç tarihinde yürürlükte bulunan yasanın eyleme uygulanmasıdır. Yani, suç işleyen sanığa ancak suçu işlemiş olduğu zaman göze almış bulunduğu ceza uygulanabilir.[64] Bu ilke ile, fert ile devlet arasındaki ilişkide, devletin ferde karşı keyfî muamelede bulunmasının önlenmesi amaçlanmıştır. Gerçekten kuralın temel bir ilke hâline getirilmesi ve uygulamaya geçirilmesiyle adı geçen organların yetkilerinin sınırları çizilebilmiş, bu husus kişilerin hak ve özgürlükleri bakımından bir garanti teşkil etmiştir. Belirtelim ki, ancak bu şartlar altında kişiler önceden, hangi eylemin yasak olduğunu bilerek hareketlerini düzenlemek imkânını bulabilir ve ancak bu koşullarda kusurlu sayılarak suçlanabilir ve keza söz konusu fiiller için kanunun öngördüğü cezalara muhatap olabilir [Arslan-Azizağaoğlu, 2005: 47].

Suç ve cezalar yasalarla konulur ve kaldırılırlar. Dolayısıyla bir eylem yasalarda suç olarak düzenlenmemişse belki hukuka aykırı bir hareket olabilirse de suç değildir [Anayurt, 2002: 141]. Cezada kanunîlik ilkesi gereğince, hiç kimse belli bir suçla ilgili olarak kanunda öngörülmeyen bir ceza ile ya da kanunda öngörülen cezadan daha ağır bir ceza ile cezalandırılamaz. İşaret etmek gerekir ki; Anayasa, bu prensibin ceza hukukundaki yaptırımlardan emniyet tedbirleri açısından da geçerli olduğunu açık bir şekilde ifade etmiştir.

Genel af tasarrufu ile, kapsama dahil edilen suçların bir bakıma suç olma nitelikleri ortadan kaldırılmakta, bu durum nedeniyle de dava açılması, ceza hükmü kurulması, kesinleşmiş cezaların infaz edilmesi ve mahkûmiyetin cezaî neticelerini doğurmasının önüne geçilmektedir. O hâlde ortada suç ve suçluluğun kesin hükümle tespitini mümkün kılan bir mahkeme kararı olmamasına, daha doğrusu ceza hükmü uygulanabilecek bir suç/ceza kovuşturması bulunmamasına rağmen, bir kimsenin bazı hak yoksunluklarına ve kanunî sınırlandırmalara tâbi tutulmasının “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesi ile ne derece bağdaştığı tartışma konusudur.

Disiplin cezasının kesinleşmiş bir mahkûmiyetin neticesi olduğu durumlarda,[65] genel affın mahkûmiyeti kaldırmış olması, disiplin cezasının da ortadan kaldırılması sonucunu doğurmaktadır. Genel af, mahkûmiyet olmaksızın ortaya çıkması mümkün olmayan bütün netice ve ehliyetsizlikleri ortadan kaldırdığına göre, mahkûmiyetin genel afla ortadan kaldırılması, mahkûmiyetin neticesi olan disiplin cezasını da ortadan kaldıracaktır [Keyman, 1965: 122]. Bu sonuç, genel affın mahkûmiyeti bütün cezaî neticeleriyle (fer’î ve mütemmim cezalarla) birlikte ortadan kaldıracak etkiye sahip olmasından doğmaktadır.

Bu şekilde genel afla, hakkındaki memurluktan çıkarma cezası ortadan kalkan memur tekrar memuriyete girme hakkına kavuşmaktadır. İşte genel affın doğurduğu bu sonuç nedeniyledir ki, bazı yasalarda yer alan “affa uğramış olsalar dahi” kayıtlaması, kanunun genel affa tanıdığı sonuçlarla çelişmektedir.

Sonuç değerlendirmesi

Asıl olarak Anayasa Hukuku ve Ceza Hukuku alanında düzenlenmiş olan af, niteliğine göre, kamu davasını, mahkûmiyeti ve bütün cezaî neticelerini ortadan kaldıran veya yalnızca cezaya tesir edip, onun tamamen ya da kısmen kaldırılmasını veya başka hafif bir cezaya dönüştürülmesini gerektiren bir kamu hukuku tasarrufudur.

Türk Hukuku’nda düzenlenmiş biçimiyle affın genel ve özel olmak üzere iki çeşidi bulunmaktadır. Genel af kamu davasını ve hükmolunan cezaları bütün neticeleri ile birlikte ortadan kaldırmasına karşın; özel af, suça etki etmeyip hükmedilmiş olan cezayı tamamen veya kısmen kaldırmakta ya da daha hafif başka bir cezaya dönüştürmektedir.

Genel af kamu davasına ve hükmolunmuş cezaya tesir edebildiği gibi, hem kesin hükümden önce hem de kesin hükümden sonra etkili olmaktadır. Yani genel af kanunu yürürlüğe girdiği tarihe göre kamu davasının açılmasını engellemesinin yanında, açılmış olan kamu davasını, hükmolunmuşsa cezayı ve bütün neticeleriyle birlikte mahkûmiyeti de ortadan kaldırmaktadır. Bunun sonucu olarak hükümlünün sonradan suç işlemesi hâlinde hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığı gibi, önceki mahkûmiyeti cezasının teciline de engel teşkil etmeyecektir. Asıl cezaya bağlı fer’î ve mütemmim cezalar ortadan kalkacağı gibi, ister cezaya bağlı olsun, isterse de mahkûmiyetin sonucu olarak hükmedilmiş bulunsun tüm ehliyetsizlik hâlleri kendiliğinden sona erecektir.

Bunun gibi, disiplin cezasını gerektiren eylemin aynı zamanda suç oluşturması ve bu suçu da içine alan bir genel af kanununun yürürlüğe girmesi durumunda, genel af, mahkûmiyet olmaksızın ortaya çıkması mümkün olmayan bütün netice ve ehliyetsizlikleri ortadan kaldırdığından, bu cezanın neticesi olarak verilen disiplin cezası da ortadan kalkacaktır. Hatta genel af tasarrufuna konu edilmiş bir suç nedeniyle hak mahrumiyetlerine uğramış kişinin bütün hakları da kendiliğinden geri gelecektir.

Genel affa bu neticeleri bağlayan kanunun, diğer taraftan bazı kanunlardaki “affa uğramış olsalar bile” kayıtlaması ile sınırlandırmalar yapması genel affın hukuksal niteliğiyle çelişmektedir. Bu türden sınırlamalar genel aftan istifade ederek “hiç suç işlememiş gibi” bir statüye kavuşturulmuş, geçmişi, suçluluğu ve bunun getirdiği zararlı sonuçları toplum yararına unutulmak istenmiş hükümlüler ile hiç suç işlememiş diğer bireyler arasında eşitsizlik doğurduğundan Anayasanın “eşitlik” ilkesine; hukuk devleti ilkesinin gereği olarak yasaların adaletli uygulanmasını, bir hukukî tasarrufa muhatap olanlara hak ettikleri statü ile kamu haklarının geciktirilmeksizin ve eksiksiz olarak teslimini sağlamakla yükümlü olan Devletin, genel aftan istifade ettiği hâlde, kanunlardaki kısıtlayıcı hükümler gereğince bir çok haktan yararlanmaları engellenenlere bu haklarını elde etmede gereken kolaylığı sağlamamış olması nedeniyle de “hukuk devleti” ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer taraftan kesin hüküm hâlini almamış bir suç isnadı dolayısıyla, buna muhatap olanın bazı kanunlardaki sınırlamalar nedeniyle bir çok haktan mahrum bırakılmasının, Anayasada yer alan “kanun önünde eşitlik”, “suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz”, “hak arama hürriyeti”, “savunma hakkı” gibi ilkelere uygulama alanı bırakmadığı için, Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü kuralını getiren 11’inci maddesine; ortada suç ve suçluluğun kesin hükümle tespitini mümkün kılan bir mahkeme kararı olmamasına, daha doğrusu ceza hükmü uygulanabilecek bir suç/ceza kovuşturması bulunmamasına rağmen, bir kimsenin bazı hak yoksunluklarına ve kanunî sınırlandırmalara tâbi tutulmasının da Anayasanın “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin yer aldığı 38’inci maddesine aykırılığı söz konusudur.

Devletin kamuda istihdam edeceği kişilerde bazı şartları araması, birtakım haklardan yararlanacaklara kısıtlamalar getirmesi ve bunu birtakım kanunî düzenlemelerle belirlemesi kamu düzeni ve güvenliği açısından kabul edilebilirse de, en azından bunun alanını daraltmak, mükerrirler, itiyadî suçlular gibi suçun birden çok defa işlenmesi hâlleri ile sınırlı tutmak genel affın hukuksal niteliği ile daha bağdaşır olacaktır.

Bazen af kanunları düzenlenirken, getirilen istisnalar ile bazı kimseler affa lâyık görülmemektedirler. Bunlar genelde mükerrirler, bazı ağır yüz kızartıcı suçları işlemiş olanlar ile, affedilmeleri kamuoyunda tepki doğuracak olanlardır. Mükerrirler ile suç işlemeyi itiyat edinenlerin aftan yararlanamayacakları, ya da daha önce çıkarılmış bir aftan veya şartla salıverme hükümlerinden yararlanmış olanların yeni af kanunundan istifade edemeyecekleri gibi hükümlerle de af kanunlarında sınırlandırmalar yapılmaktadır. Denilebilir ki bu gibi durumda olanlar af kapsamına dahil edildiklerinde, bunların “affa uğramış olsalar bile” kayıtlaması ile birtakım hakları kullanmaktan mahrum edilmeleri makul görülebilecektir.

K A Y N A K Ç A

1. Kitaplar

Anayurt, Ömer, “Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları”, Ankara 2002, s. 141.

Arslan, Çetin, Bahattin Azizağaoğlu, “eni Türk Ceza Kanunu”, Ankara 2005, s. 47-48.

Aygen, Dilâver, “Açıklamalı İçtihatlı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun”, Ankara 2002

Bağcı, Basri, “Türk Ceza Hukukunda Dava Zamanaşımı ve Müddetler”, Ankara 1999.

Çağlayan, M. Muhtar, “En Son Tadilleriyle Birlikte Gerekçeli, Notlu ve İçtihatlı Türk Ceza Kanunu”, C. 1, Ankara 1969.

Demiralp, Behçet Tunç, “İçtihatlı Açıklamalı Örnekli Uygulamada 6831 sayılı Orman Yasası ve Orman Davaları”, Ankara 1977.

Dönmezer, Sulhi, “Kişilere ve Mala Karşı Cürümler”, Yeniden Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 13. Bası, Beta Yayınları, İstanbul 1990.

Dönmezer, Sulhi, Sahir, Erman, “Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku” Genel Kısım, C.1, Yeniden Gözden Geçirilmiş 9. Baskı, İstanbul 1985.

Dönmezer, Sulhi, Sahir, Erman, “Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku”, Genel Kısım, C. 3, 10. Baskı, İstanbul, 1985.

Dönmezer, Sulhi, Sahir, Erman, “Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku”, Genel Kısım, C. 2, Gözden Geçirilmiş 8. Baskı, İstanbul, 1983

Erdurak, Yılmaz Güngör, “Notlu İçtihatlı Türk Ceza Kanunu”, 3. Baskı, Ankara 1994.

Ertuğrul, Metin, “1918 sayılı Kanuna Göre Kaçakçılık Suçları”, Ankara 1998.

Gedik, Doğan, “Türk Ceza Hukukunda Müsadere”, Ankara 2001.

Gözler, Kemal, “İdare Hukuku”, Bursa, 2003, Cilt I, s. 72.

Gözübüyük, Abdullah Pulat, “Alman, Fransız, İsviçre ve İtalyan Ceza Kanunlarıyla Mukayeseli Türk Ceza Kanunu Açıklaması”, C. 1, İkinci Baskı, Ankara 1961.

Gözübüyük, Pulat, “Türk Ceza Kanunu Gözübüyük Şerhi”, Genişletilmiş 5. Baskı, İstanbul 1988.

Günay, Erhan, “Cezada Tekerrür Uygulaması”, 1. Baskı, Ankara 1996.

Günay, Erhan, “Dava ve Ceza Zamanaşımı, Memnu Hakların İadesi, Adlî Sicil Kayıtlarının Silinmesi”, 1. Baskı, Ankara 1998.

Gündel, Ahmet, “Açıklamalı İçtihatlı Özel Yasalardaki Asliye Ceza Davaları”, 2. Baskı, Ankara 2000.

Kaçak, Nazif, “Yargıtay İçtihatları Külliyatı”, Ankara 1999.

Keyman, Selahattin, “Türk Hukukunda Af (Genel Af- Özel Af)”, Ankara 1965.

Malkoç, İsmail, “Açıklamalı İçtihatlı Türk Ceza Kanunu”, Ankara 2001.

Nuhoğlu, Ayşe, “Ceza Hukukunda Emniyet Tedbirleri”, Ankara 1997

Özbudun, Ergun, “Türk Anayasa Hukuku”, Gözden Geçirilmiş 2. Baskı, Ankara 1989.

Öztürk Bahri, M. Ruhan Erdem, Veli Özer Özbek, “Uygulamalı Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku”, 5. Baskı, Ankara 2001.

Savaş, Vural, Sadık, Mollamahmutoğlu, “Türk Ceza Kanununun Yorumu”, Ankara 1994.

Selçuk, Sami, 1999-2000 Yılı Adlî Yıl Açılış Konuşması, Ankara 1999.

Taşdemir, Kubilay, Ramaza, Özkepir, “Açıklamalı İçtihatlı Hırsızlık Suçları”, (Tıpkı Basım), Ankara 1997.

Uygun, Mehmet, Vural, Savaş, Sadık, Mollamahmutoğlu, Ceza Genel Kurulu Kararları (1987), Yargıtay Yayınları, Ankara 1987.

Uzunhasanoğlu, Sırrı, Tekerrür ve İlgili Af, Adlî Sicil, Eşkal ve Hüviyet Tesbit Müesseseleri, Ankara 1961

Yaşar, Osman, “Açıklamalı İçtihatlı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu (Ceza Yargılama Yasası)”, Ankara 1998

Yaşar, Osman, “Uygulamada Türk Ceza Yasası (Genel Hükümler)”, Ankara 2000.

Yayla, Yıldızhan, Anayasa Hukuku Ders Notları, İstanbul 1986, s. 90.

2. Bildiri Ve Makaleler

Ay, Mustafa, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’ndaki Trafik Suçları Üzerine Bir İnceleme, Adalet Dergisi, S. 6, Kasım- Aralık 1984, s. 1609-1642.

Aydın, Telât, Şahsî Hakları Ödeme Şartı İle Erteleme, Adalet Dergisi, S. 2, Mart-Nisan 1985, s. 465-470.

Aygün, A. Nevzat, Dava ve Cezanın Sukutu, Adalet Dergisi, S. 6, Kasım- Aralık 1986, s. 99-124.

Bilge, Suat, Ceza Hukukunda Af, Adalet Dergisi, S. 9, 1943, s. 763.

Çağlayan, M. Muhtar, 1803 sayılı Af Kanunu ve Tatbikatımız, Adalet Dergisi, S. 1-2, Ocak- Şubat-Mart-Nisan 1975, s. 63-64.

Demirbaş, Timur, Af Tartışmaları ve 4616 sayılı “23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun”, Anayasa Mahkemesi’nin 39. Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyumda Sunulan Bildiri, Anayasa Yargısı, S. 18, 25-26 Nisan 2001, s. 78-97.

Gedik, Doğan, Suçla İlgili Eşyanın (TCK m. 36/1) Müsaderesinde Mahkumiyet Şartının Değerlendirilmesi, Adalet Dergisi, S. 4. Ağustos 2000, s. 155-169.

Gözler, Kemal, Karşılaştırmalı Anayasa Hukukunda Af Yetkisi, Anayasa Mahkemesi’nin 39. Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyumda Sunulan Bildiri, Anayasa Yargısı, S. 18, 25-29 Nisan 2001, s. 298-329.

İbrahimhakkıoğlu Uğur, Ceza Adaletimiz, Adalet Dergisi, S. 5, Eylül- Ekim 1981, ss. 736-757.

İçel Kayıhan, Anayasa Hükümleri ve Yüksek Mahkemelerin Kararları Çerçevesinde Af, Şartla Salıverme ve Ertelemeye İlişkin Yasal Düzenlemelerin Yasaklanmış Haklar Üzerindeki Etkileri, Anayasa Mahkemesi’nin 39. Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyumda Sunulan Bildiri, Anayasa Yargısı, S. 18, 25-26 Nisan 2001, ss. 209-217.

Öktem Mahmut, Kararın Kesinleşmesi Anı ve İnfaza Verilmesi, Adalet Dergisi, S. 3, Mayıs- Haziran 1987, s. 93-103.

Sözüer, Adem, Türk Hukukunda Af, 4454 ve 4616 sayılı Kanunlarda Öngörülen Şartla Salıverme ve Ertelemeye İlişkin Hükümlerin Hukuksal Niteliği İle Bu Hükümlerin Anayasaya Uygunluğu Sorunu, Anayasa Mahkemesi’nin 39. Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyumda Sunulan Bildiri, Anayasa Yargısı, S. 18, 25-26 Nisan 2001, ss. 219-252.

Yılmaz, Zekeriya, Yeni Türk Ceza Kanunu’nda Zamanaşımı, http://www.ceza.bb.adalet.gov.tr/., Erişim 22.02.2005.

[1] 4709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanunun 28’inci maddesi ile 1982 Anayasası’nın 87’nci maddesinde değişiklikler yapılarak Anayasanın 14’üncü maddesindeki fiillerden dolayı hüküm giyenler hakkında da genel ve özel af ilânı mümkün hâle getirilmiştir. Ancak bu yöndeki düzenlemelerin Meclis üye tam sayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile yapılacağı da metne eklenmiştir.

[2] 12.10.2004 tarih ve 25611 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanmış olan Kanun 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe girecektir.

[3] Selçuk, “Jakoben anlayışa sahip ve aynı zamanda hukukun üreticisi olan devlet, kendi yarattığı hukuk nedeniyle yurttaşları ile sürtüşme içindedir ve bu hukuku araç kılarak pek çok şeye de el atmakta, sıkıştığında da kamu yararı kavramını kullanmaktadır.” diyor. Hatta içeriği belirsiz ve tartışmalı bu kavramla hukukun mistikleştirildiğini, hukuku siyasallaştırma oyununun bir parçası haline getirildiğini de ilâve ediyor. Bk., Selçuk, Sami, 1999-2000 Yılı, Adlî Yıl Açılış Konuşması, Ankara 1999, s. 36.

[4] Atıfet kelimesi, teveccüh, meyil, hüsnüzan, merhamet anlamlarına gelmektedir. Şemsettin, Sami, Kamusu Türkî, Dersaadet, 1317, s. 923, Akt., Dönmezer, Sulhi, Sahir, Erman, “Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku”, Genel Kısım, 10. Baskı, İstanbul 1985, C. 3, s. 267

[5] Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi, af maddesi, İstanbul 1988.

[6] “İdarî tasarruflara aykırılık teşkil eden (müdahalenin men’i üzerine idarece men edilen yere girmek şeklindeki) eylem af tasarrufuna konu değildir.” 1803 sayılı Kanunun 1. maddesinin uygulanması ile ilgili YCGK, 17.10.1977 T., E. 1977/6-351, K. 1977/364 sayılı Kararı, YKD, Aralık 1978, S. 12, s. 2019

[7] 1803 sayılı Af Kanununun 15/B maddesine göre askerî okullardan ilişik kesilmesi nedeniyle doğan tazminat borçlarının affedildiği belirtilmiştir. Kanun bunu bir ceza olarak saymış ve kapsamına almıştır. Y.15. H.D., 16.02.1978 T., E. 1978/271, K. 1978/264 sayılı kararıyla da aynı sebeple alt derece mahkemesinin kanunu uygulamamasını doğru bulmamış ve verilen kararı bozmuştur. YKD, Şubat 1979, S. 2, s. 241.

[8] Daha önceki düzenlemede var olan 14’üncü maddede yazılı suçlardan hüküm giyenler hakkında genel ve özel af çıkarılamayacağına ilişkin düzenleme yapılan değişiklikle metinden çıkartılmıştır. Bk., 1 no’lu dipnot.

[9] 4709 sayılı Kanunla Anayasanın 87’nci maddesinde yapılan değişiklik sonucunda, konu yönünden getirilmiş olan sınırlandırmalar önemli oranda daraltılmıştır.

[10] Nitekim 4616 sayılı Yasanın 1’inci maddesinin 9’uncu bendinde kanundan istifade edeceklerden haklarında yakalama, tutuklama veya mahkûmiyet kararı bulunup da firar hâlinde olanların, bu Kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren üç ay içinde teslim olmaları şartı getirilmiştir. Daha önce çıkarılan 218 sayılı Af Kanununun 6’ncı maddesi de böyle bir şart getirmiş idi.

[11] Yargıtayımız, yerel mahkemece verilen hükmü, “Sanığa mahkûmiyet hükmünün neticesi olarak verilen ehliyetin geri alınması cezasının, 1803 sayılı Af Yasasının genel af olması ve genel affın da cezayı bütün neticeleriyle birlikte ortadan kaldırması” gerekçesiyle bozmuştur. Y.5.C.D., 19.11.1976 T., E. 1976/2987, K. 1976/3242, YKD, Kasım 1978, S. 11, s. 1909.

[12] Gözler, bu ayrımı pek pratik bulmadığından Fransız literatüründeki ayrımına uygun olarak affı “Amnisti” ve “Gras” şeklinde ikili tasnife tâbi tutmaktadır. “Amnisti” unutmak, suçların sonuçlarının iptal edilmesi, “Gras” ise cezaların kısmen veya tamamen affedilmesi, indirilmesi karşılığı olarak kullanılmaktadır. Bk., Gözler, Kemal, Karşılaştırmalı Anayasa Hukukunda Af Yetkisi, Anayasa Mahkemesinin 39. Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyumda Sunulan Bildiri, Ankara 2001, Anayasa Yargısı, S. 18, s. 299.

[13] Anayasa Mahkemesi, genel affın özelliklerini taşıyan bir af kanunu tek bir kişi için çıkarılmış bulunsa dahi bunun genel af niteliğinde olduğuna karar vermiştir. Any. Mah.nin 29.01.1968 tarih ve 12812 S.lı Kararı, 7/46-19.12.1966 tarihli R.G.

[14] Y.1.C.D., 16.03.1977 T., E. 1977/1032, K. 1977/898, YKD, Ağustos 1977, S. 8, s. 1153

[15] Y.4.H.D., 07.10.1976 T., E. 1975/9397, K. 1976/8389, YKD, Ekim 1978, S. 10, s. 1632

[16] Yine nedeni bakımından affı, bir dönemi kapatan af, yatıştırma ya da toplumsal barış affı ve hükmü düzeltici af şeklinde tasnif etmek de mümkündür. Bk., Demirbaş, Timur, Af Tartışmaları ve 4616 sayılı “23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun”, Anayasa Mahkemesi’nin 39. Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyumda Sunulan Bildiri, Anayasa Yargısı, S. 18, 25-26 Nisan 2001, s. 82-83.

[17] Bazı yazarlar, umumî ile genel aynı anlama geldiği için bu ayırımı kabul etmez, bunu “toplu genel af” olarak nitelendirirler. Bk., Gözler, Kemal, agb., s. 298, “3” no’lu dipnot.

[18] Any. Mah., 18.07.2001 T., E. 2001/4, K. 2001/332, Yargı Mevzuatı Bülteni, 31 Ekim 2001, S. 159, s. 53.

[19] YCGK, 17.04.2001 T., E. 2001/9-60, K. 2001/72, YKD, Temmuz 2001, S. 7, C. 27, s. 1080.

[20] Buna benzer bir kurum da 765 sayılı TCK’nın 93’üncü maddesinde yer alan “şahsî hakları ödeme şartı ile cezanın ertelenmesi”dir. Burada hâkim ertelemeden yararlanmayı mağdurun zararının karşılanması şartına bağlamaktadır. Bu zorunluluğun belirlenen süre içerisinde (genelde deneme süresi içerisinde karşılanması gerektiği kabul edilmektedir), süre belirtilmemişse hükmün kesinleşmesine kadar şahsî hakkın tazmini gerekmektedir. Bu konuda bk., Aydın, Telat, Şahsî Hakları Ödeme Şartı ile Erteleme, A.D., S. 2, Mart-Nisan 1985, s. 465-470.

[21] 4616 sayılı Yasanın 1’inci maddesinin 9’uncu bendinde “Haklarında yakalama, tutuklama veya mahkûmiyet kararı bulunup da firar hâlinde olanlar bu Kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren 1 ay içinde resmî mercilere başvurup teslim olmadıkları taktirde bu madde hükümlerinden yararlanamazlar.” hükmü getirilmiş, ancak anılan hükmün Anayasa Mahkemesinin 18.07.2001 tarih ve E. 2001/4, K. 2001/332 sayılı kararıyla iptal edilmesi üzerine 4616 sayılı Kanunda 4758 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle bu süre 3 ay olarak yeniden düzenlenmiştir.

[22] 1803 sayılı Yasanın 18/A maddesinin uygulaması ile ilgili yerel mahkemenin kararı üzerine YCGK’da yapılan incelemede, “aftan istifade edecek kimse firar hâlinde ise 3 aylık sürede teslim olmasının şart olduğu, firar hâline yalnızca cezaevinden kaçmak değil, hakkında tevkif yazısı bulunanlar, cezaevinden izinli ayrılıp dönmeyenler ve haklarında yakalama yazısı bulunanların da girdiği” kararlaştırılmıştır. YCGK, 18.03.1991 T., E. 1991/1-58, K. 1991/83, YKD, Kasım-Aralık 1991, S. 6, s. 7.

[23] 3713 sayılı Kanunun geçici 4/c maddesinde kamu kaynaklarından haksız menfaat temin edenler haksız elde ettikleri menfaat karşılıkları ile fer’îlerini, zamanaşımına bakılmaksızın ödemedikleri taktirde kanunun sağladığı indirimden yararlanamayacakları kararlaştırılmıştır.

[24] Bu konuda 4616 sayılı Yasanın 21.05.2002 tarih ve 4758 sayılı Kanunla değişik 1/4. maddesine göre, dava zamanaşımı süresince erteleme konusu suç ile aynı cins veya daha ağır şahsî hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir suç işlendiğinde ertelenen ceza da ayrıca infaz edilecektir. Yine ertelenen hazırlık tahkikatı veya davaya da devam olunacaktır.

[25] YCGK, 19.12.1960 T., E. 64, K. 62, Y.5.C.D., 16.06.1961 T., E. 2313, K. 2502, Y.1.C.D., 21.03.1951 T., E. 644, K. 598, Akt., Malkoç İsmail, “Açıklamalı İçtihatlı Türk Ceza Kanunu”, 1. Baskı, Ankara, 2001, s. 216-218.

[26] 3713 sayılı Kanunun geçici 2. m./son f.’da: “...Haklarında kamu davası açılacaklar ile daha önce kamu davası açılmış olan sanıkların yargılamaları yapılır...Yapılan yargılama sonunda mahkûmiyete ilişkin hükmün kesinleşmesini müteakip haklarında Kanunun geçici 1’inci maddesinde belirtilen şartla salıverilme hükümleri uygulanır.” şeklinde bir düzenleme getirilmiştir. Bundan ilgili hakkında yargılama yapılıp mahkûmiyet kararı verildikten sonra indirim yapılacağı anlaşılmaktadır. Yine 4616 sayılı Yasanın 4758 sayılı Kanunla değişik 1/4 maddesinde “...davaya devam edilmesini istediklerini bildirenler hakkında soruşturma veya davaya devam olunur. Mahkûmiyet hâlinde verilen ceza, dava zamanaşımı süresince ertelenir.” şeklindeki düzenleme de aynı mahiyettedir.

[27] “Zamanaşımı affa takaddüm ettiği hâlde yükletilen cezanın afla ortadan kaldırılması yasaya aykırı ise de, CMUK’un 322’nci maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün görüldüğünden... zamanaşımı nedeniyle kamu davasının ortadan kaldırılması suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına...” Y.1.C.D., 22.05.1984 T., E. 2058, K. 2403, Bağcı Basri, “Türk Ceza Hukukunda Dava Zamanaşımı ve Müddetler”, Ankara, 1999, s. 35.

[28] Bu konuda farklı görüşler için bakılabilir; Keyman Selahattin, age., ss. 100-101

[29] YCGK, 18.02.1991 T., E. 1990/4-368, K. 1991/36, YKD, Eylül 1991, S. 9, s. 1395; aynı yönde, YCGK, 05.11.1990 T., E. 1990/6-247, K. 1990/261, Akt., Aygen Dilâver, “Açıklamalı İçtihatlı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun”, Ankara, 2002, s. 502

[30] YİBK, 10.12.1952 T., E. 1952/7, K. 1952/3, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Karar Özetleri (Hukuk-Ceza), 1926-1998, Yargıtay Yayınları, No: 26, s. 390.

[31] DİBK, 15.11.1990 T., E. 2, K. 2, Akt., Yaşar Osman, “Uygulamada Türk Ceza Yasası” (Genel Hükümler), Ankara, 2000, s. 1378; Dan. 5. D., 06.04.1987 T., E. 1987/233, K. 1987/543, Dan. Der., 1988, S. 68-69, s. 380; Dan. 1. D., 02.12.1988 T., E. 1988/309, K. 1988/338, Dan. Der., 1989, S. 74-75, s. 82.

[32] Bu yöndeki karar için Bk., Dan. 5. D., 05.05.1992 T., E. 1992/1561, K. 1992/1301, Dan. Der., 1993, S. 86, s. 243

[33] YİBK, 10.12.1952 T., E. 7, K. 3, Akt., Savaş, Vural, Sadık, Mollamahmutoğlu, “Türk Ceza Kanununun Yorumu”, Ankara 1994, s. 1191

[34] Y.2.C.D., 15.10.1992 T., E. 9090, K. 9641, 08.12.1992 T., E. 11799, K. 12370, Akt., Erdurak, Yılmaz Güngör, “Notlu İçtihatlı Türk Ceza Kanunu”, 3. Baskı, Ankara 1994, s. 222

[35] YCGK, 04.05.1987 T., E. 1987/9-45, K. 1987/247, Akt., Uygun, Mehmet, Vural Savaş, Sadık, Mollamahmutoğlu, YCGK Kararları (1987), Yargıtay Yayınları, Ankara, 1987, s. 207

[36] Hükme karşı olağan yasa yollarının kapalı olması (verildikleri anda CMUK’un 305’inci maddesi gereğince kararların kesin olduğu kabul edilen durumlarda ve temyizi kabil olmayan hükümlerin verilmiş olması hâlinde), ayrıca yasa yolu açık olarak verilen kararların Yargıtay’ca incelenmeleri neticesinde onanması, veya temyiz hakkı olduğu hâlde ilgililerin bu yola başvurmamaları sonucunda gündeme gelir ve bu hâllerde hüküm kesinleşmiş olur. Bk., Öktem, Mahmut, Kararın Kesinleşmesi Anı ve İnfaza Verilmesi, A.D., 1987 (Mayıs-Haziran), S. 3, ss. 93-103.

[37] “2330 sayılı Af Yasasının yayımından önce çektirilmiş olan bu Yasa kapsamındaki ceza hükümlülükleri tekerrüre esas tutulamaz.” YİBK, 07.02.1936 T., E. 116, K. 3, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları, Yargıtay Yayınları, No: 26, İBK Ceza Bölümü, C. 1, s. 276-312.

[38] Y.5.C.D., 07.10.2002 T., E. 2002/841, K. 2002/6049 sayılı yayınlanmamış kararı.

[39] Y. 1. C.D., 15.11.1990 T., E. 1990/1961, K. 1990/2851, Akt., Yaşar Osman, “Açıklamalı İçtihatlı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu” (Ceza Yargılama Yasası), Ankara 1998, C. 3 , s. 2670

[40] Y. 1. C.D., 25.11.1992 T., E. 2532, K. 2609, Akt., Günay Erhan, “Dava ve Ceza Zamanaşımı, Memnu Hakların İadesi, Adlî Sicil Kayıtlarının Silinmesi”, 1. Baskı., Ankara 1998, s. 112

[41] TBMM Adalet Komisyonunca kabul edilen madde gerekçelerinden.

[42] “Affı umumî mücrimiyeti izale edeceğine göre bu suretle affa uğrayan bir hükmün karar yerinde mevzuu bahsedilerek teşdit sebebi sayılması yolsuzdur.”, Y. 4. C.D., 31.03.1938 T., E. 1937/8537, K. 1938/3027, 1938 Tarihli Temyiz Kararları (Ceza Kısmı), Adalet Bakanlığı Yayınları, s. 331.

[43] Fer’î ceza, aslî cezaya kanunî netice olarak bağlanmış, kendiliğinden hüküm ifade eden veya hâkimin hükmetmek zorunda olduğu cezadır. Meselâ; TCK’nın 31’inci maddesinde yer alan kamu hizmetlerinden yasaklılık, 35’inci maddede yer alan meslek ve sanatın tatili, 33’üncü maddede düzenlenen velâyet, vesayet veya kocalıktan doğan hak veya yetkinin kaybı, 36’üncü maddedeki müsadere ve 43’üncü maddede yer alan hükmün ilânı cezaları fer’î cezalardandır. Bk., Öztürk, Bahri, M. Ruhan, Erdem, Veli Özer, Özbek, “Uygulamalı Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku”, 5. Baskı, Ankara 2001, s. 351-352.

[44] Mütemmim ceza hâkimin aslî cezanın yanında hükmedip etmemekte serbest olduğu cezadır. Meselâ; 2918 sayılı Kanunun 119’uncu maddesine göre sürücü belgesinin geri alınması cezası bu nitelikte bir cezadır. Bk., Öztürk, Erdem, Özbek, age., s, 352.

[45] 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 11’inci maddesi ile daha önce 11 olan yaş sınırı 12’ye çıkartılmıştır.

[46] Yargıtay, “bu tedbirlerin suçluyu ıslah edeceği kanısını vermesi ve bir yere gitmekten men tedbiri verilmesi hâlinde, o yere gitmenin suçun işlenmesinde dolaylı bir neden olması durumunda uygulanacağını” belirtmekte, aksi hâlde hükmü bozmaktadır. Y. 7. C.D., 20.10.1995 T., E. 1995/7526, K. 1995/8268, Y. 7. C.D., 17.11.1995 T., E. 1995/8221, K. 1995/9080, Akt., Gündel Ahmet, “Açıklamalı İçtihatlı Özel Yasalardaki Asliye Ceza Davaları”, 2. Baskı, Ankara 2000, s. 299.

[47] Bu suçtan mahkûmiyet hâlinde velâyet haklarının kaybı yanında, eğer fiili işleyen vasi ise vasinin de vesayetten azline mahkemece karar verilmesi gerekmektedir. Dönmezer, Sulhi, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, Yeniden Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 13. Bası, İstanbul 1990, s. 222

[48] YCGK, 19.06.1967 T., E. 4-150, K. 158, İlmi-Kazai İçtihatlar Dergisi, yıl 11, 1971, S. 129, s. 524 vd.

[49] Y.4.C.D., 14.07.1961 T., E. 3186, K. 3437, Akt., Gedik Doğan, “Türk Ceza Hukukunda Müsadere”, Adil Yayınevi, Ankara 2001, s. 79

[50] YCGK, 05.07.1982 T., E. 1982/260, K. 1982/331, Akt., Malkoç İsmail (TCK), age., s. 58

[51] “Müsadere konusu orman emvaline ilişkin suç af kanunu kapsamına girdiği ve kamu davasının genel af nedeniyle ortadan kaldırılmasına karar verildiği ahvalde, suç konusu orman malları müsadere olunmayacağı gibi, iade de edilmeyecektir. Söz konusu orman emvalinin TCK’nın 110’uncu maddesi hükmü gözetilerek istirdadı kabil olmak üzere, orman idaresine tevdii gerekmektedir.” Y.3.C.D., 14.10.1974 T., E. 10092, K. 10258, Akt., Çağlayan, M. Muhtar, 1803 sayılı Af Kanunu ve Tatbikatımız, A.D., 1975, S. 1-2, s. 63-64

[52] “Hükümlülükle birlikte zoralımına karar verilen hayvanların bu kez cezaların genel af kanunu kapsamına girdiği gerekçesiyle geri verilmesi TCK’nın 100’uncu maddesine aykırıdır.” Y.7.C.D., 15.11.1996 T., E. 9390, K. 10064, Akt., Yaşar, Osman, “Uygulamada Türk Ceza Yasası” (Genel Hükümler), Ankara 2000, s. 1454.

[53] “Sanıklar hakkında açılmış bulunan kamu davasının TCK’nın 96, 102/4 ve 104/2. maddeleri uyarınca ortadan kaldırılmış bulunmasına göre... kaçak olduğu anlaşılan eşyanın müsaderesi gerekir.” Y.7.C.D., 21.05.1997 T., E. 4465, K. 4528, Akt., Ertuğrul, Metin, 1918 sayılı Kanuna Göre Kaçakçılık Suçları, Ankara, 1998, s. 112.

[54] DİBK. , 15.01.1990 T., E. 1990/2, K. 1990/2 , Dan. Der., S. 82-83, s. 103.

[55] 23.05.1985 T. ve 313/203 sayılı kararı.

[56] YCGK, 23.11.1987 T., E. 9-415, K. 567; YCGK, 17.11.1986 T., E. 310, K. 523., 01.06.1987 T., E. 201, K. 336., Akt., İçel Kayıhan, Anayasa Hükümleri ve Yüksek Mahkemelerin Kararları Çerçevesinde Af, Şartla Salıverme ve Ertelemeye İlişkin Yasal Düzenlemelerin Yasaklanmış Haklar Üzerindeki Etkileri, Anayasa Mahkemesinin 39’uncu Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyumda Sunulan Bildiri, Anayasa Yargısı, S. 18, 25-26 Nisan 2001, s. 214-215.

[57] Anayasa Mahkemesinin 28.05.2002 T., E. 2002/99, K. 2002/51 sayılı kararı. 06 Kasım 2002 tarih ve 24928 sayılı Resmi Gazete.

[58] 1982 Anayasası md. 10: Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

(Ek: 7.5.2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.

[59] Anayasa Mahkemesinin 17.2.2004 tarih, 2001/406 E., 2004/20 K. sayılı kararı Kararı, 11 Şubat 2005 tarih ve 25724 sayılı Resmî Gazete.

[60] 1982 Anayasası mad. 2: Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.

[61] Anayasa Mahkemesinin 25.3.2004 tarih, 2001/478 E., 2004/38 K. sayılı kararı, 11 Kasım 2004 tarih ve 25640 sayılı Resmi Gazete.

[62] 1982 Anayasası md. 11: Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.

Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.

[63] 1982 Anayasası md. 38: Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.

Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkûmiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır.

Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.

[64] Anayasa Mahkemesinin 7.6.1999 T., 1999/10 E., 1999/22 sayılı kararı. 12.10.2000 T., 24198 sayılı Resmi Gazete.

[65] “...Hakkındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşmemiş bulunan davacının görevine son verilmesi yasaya aykırıdır.” Dan. 5.D., 08.04.1987 T., E. 1986/1150, K. 1987/576, Dan. Der., 1988, S. 68-69, s. 376.