GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL

LA EXTENCION DE LA LETRA DE CAMBIO EN EFECTO TIMBRADO DE CUANTIA INFERIOR PRIVARA A ESTE DOCUMENTO DE EFICACIA EJECUTIVA SEGUN EL TS

2009-11-16T23:03:00.008Z

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2009 (Rec. 851/2005; S. 1.ª), establece que la extención de la letra de cambio en efecto timbrado de cuántía inferior a su emisión privará a la misma de eficacia ejecutiva.

El objeto de dicha sentencia versaba sobre si enerva la acción cambiaria la falta de cumplimiento de la normativa tributaria sobre el timbre exigible en las letras de cambio.

El TS confirma la sentencia recurrida por considerar que la mencionada falta es oponible en el juicio cambiario. Así, la Ley del sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados, establece en el art. 37.1 que “la extensión de la letra en efecto timbrado de cuantía inferior privará a estos documentos de la eficacia ejecutiva que les atribuyen las leyes”.

Por otra parte, señala que es razonable la asimilación del juicio cambiario de los arts. 819 a 827 LEC 2000 al sumario ejecutivo de la LEC de 1881, así como de la acción cambiaria ejercitable en aquél a la acción ejecutiva prevista en el art. 1429.4 LEC 1881 -dada la similitud de circunstancias que concurren-, por lo que es posible mantener la doctrina jurisprudencial existente entorno aquéllos, la cual exigía, en los supuestos de juicios ejecutivos, que la acción cambiaria se ejercitara con cumplimiento de las exigencias de índole fiscal.

La parte demandada formuló demanda de oposición alegando, aparte otras excepciones, que la letra se halla perjudicada por defecto de timbre al ser el importe de la letra de cuantía muy superior al del timbre del documento, y no haberse satisfecho por otro lado el Impuesto correspondiente para los efectos con vencimiento superior a seis meses que sería el del duplo de la base.

A lo expuesto, debe añadirse:

a) La doctrina jurisprudencial ha distinguido los supuestos de juicio declarativo (es decir, ordinario, o declarativos por antonomasia) de los de sumario ejecutivo (sobre cuya naturaleza existió una importante polémica doctrinal), de modo que, solo cuanto se ejercitaba la acción cambiaria en el segundo, se exigía que la letra cumpliera las exigencias de índole fiscal (SS. 18 de noviembre de 1.927, 16 de julio de 1.984, 21 de abril de 1.986 ).

b) No es obstáculo a dicha doctrina la alegación de que el art. 67 de la Ley Cambiaria y de Cheque no prevé entre las excepciones oponibles la infracción fiscal, pues en el número segundo de dicho artículo se alude como excepción a "la falta de las formalidades necesarias de la letra de cambio conforme a lo dispuesto en esta Ley" y el art. 819 LEC dispone que "sólo procederá el juicio cambiario si, al incoarlo, se presenta letra de cambio, cheque o pagaré que reúnan los requisitos previstos en la Ley Cambiaria y del Cheque", y sucede que en la Disposición Final primera, párrafo segundo, de la LC y del Ch se recoge una remisión a la legislación fiscal al establecerse que "del mismo modo [reglamentariamente] se regulará el libramiento de letras de cambio emitidas y firmadas por el librador en forma impresa, así como el modo en el que, en estos casos, debe satisfacerse el impuesto de actos jurídicos documentados".

c) El Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, establece en el art. 37.1 (y en el mismo sentido el art. 80 del Reglamento aprobado por RD 828/1.995, de 29 de mayo ) que "la extensión de la letra en efecto timbrado de cuantía inferior privará a estos documentos de la eficacia ejecutiva que les atribuyen las leyes", y a dicha eficacia se refiere también el apartado 3 del propio artículo a propósito de la sustitución de efectos timbrados.

d) Es razonable la asimilación, por las singulares características que concurren, del juicio cambiario de los arts. 819 a 827 de la LEC 2.000 al sumario ejecutivo de la LEC de 1.881, y de la acción cambiaria ejercitable en aquél a la acción ejecutiva prevista en el art. 1.429.4.º LEC 1.881, por lo que se da la misma razón para mantener la doctrina jurisprudencial que se había mantenido bajo la LEC anterior.

Por consiguiente, al concurrir una infracción del requisito del timbre -incluso por partida doble (no corresponder el timbre del documento al exigible para la cuantía de la letra, y ser, además inferior al duplo de la base a pesar de tener ésta un vencimiento superior a seis meses)-, y ser dicha excepción oponible en el juicio cambiario, el motivo decae.

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LAW FIRM CANARY ISLANDS

2009-11-15T08:46:00.003Z

- GONZALEZ TORRES is a law firm specialised in providing an integral legal advice to companies and individuals.

The firm GONZALEZ TORRES was founded by two associated lawyers, Ms. Leocricia González Domínguez and Mr.Pedro Torres Romero It is placed in Las Palmas de Gran Canaria, although the scope of activity includes the whole Canarian Islands. A third partner joined the firm in October 2005, Mr. Francisco Torres Padrón. The founders have been working as lawyers since 1990, although the law firm was created in 1993.

GONZALEZ TORRES merged in February 2009, following its policy of expanding to all the Canary Islands, with the lawyers Sandra Barrera Vinent and Zoltan Mezei, both with plenty of experience who also had their own law firm in Santa Cruz de Tenerife since 1998. So this way the firm Gonzalez Torres Abogados now has an office open in the island of Tenerife, which shows our commitment with quality, service to the clients and company solvency.

The law firm GONZALEZ TORRES ABOGADOS is capable of dealing with any personal or professional matter for its clients, from a simple legal question to a complex court case, either in the Canary Islands, Spain or abroad.

GONZALEZ TORRES is member of the European Association of lawyers since November 2005 and member of Hispano German Associaton of Lawyers since July 2.007. These affiliations allow us to answer quickly to all your legal needs both local and international.

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- ACTIVITY AREAS: Our firm is especially open to new technologies, multilingual and focused on corporate law, without forgetting the needs of the individual The areas, in which we can give you advice, are the following:

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Family Law:Divorce, separation and marriage annulmentsEffects of the divorce on assets held jointlyAdoptions and appointment of tutors .

Criminal Law:Penal cases in generalAssistance in detentions by the Police.

Corporate Law: Company incorporationCorporate governance laws. Commercial contract in general Tax exemptions.

Administrative Law:Appeals in all kind of Administrative matters Negotiations with Public Authorities. Legislation on foreigners (Residence permits, procedure to obtain the Spanish nationality, foreigner expulsion procedures.

Pharmaceutical Law.

Planning Law.

Litigious Administrative Law:Actions, and pursuit of every procedural proceeding until Sentence.

Labor Law:Dismissals, wages claim and recognition of rights Procedures and claims on Social Security matters.

International Law Exequatur and execution of Sentences of Foreign Courts in Spain, according to International Agreements or Conventions.
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LOS SALARIOS DE TRAMITACION EN LOS CONTRATOS TEMPORALES SOLO SON POSIBLES DURANTE LA VIGENCIA DEL MISMO SEGUN EL TS

2009-11-13T20:56:00.006Z

EL TRIBUNAL SUPREMO DECLARA QUE LOS SALARIOS DE TRAMITACION EN LOS CONTRATOS TEMPORALES SOLO ALCANZAN LA VIGENCIA DEL CONTRATO TEMPÒRAL, POR LO QUE NO CABEN SALARIOS DE TRAMITACIÓN SI LA SENTENCIA ES POSTERIOR A LA FINALIZACÓN DEL CONTRATO SOLO LA INDEMNIZACION POR DESPIDO.

Establece el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores:

1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) de este apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla:
a) Una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.
b) Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2009 para unificación de doctrina declara la Sala que cuando el despido de un trabajador temporal se produce, y es declarado improcedente, los salarios de tramitación sólo alcanzan hasta el momento en que dicho contrato debió de extinguirse por alguna de las causas legales o pactadas que válidamente producen su extinción, y que si el mismo vence antes de la declaración judicial declarando su improcedencia, desaparece un término de la obligación alternativa, al no ser posible la readmisión del trabajador, manteniéndose la obligación del empresario de cumplir con la indemnización.

A) SALARIOS DE TRAMITACION EN CONTRATOS TEMPORALES: El TS, aplicando reiterada doctrina, en la STS de 23.07.2009 revoca parcialmente la anterior limitando los salarios de tramitación. Se concluye que cuando el despido de un trabajador temporal se produce y es declarado improcedente, los salarios de tramitación solo alcanzan hasta el momento en que dicho contrato debió de extinguirse por alguna de las causas legales o pactadas que válidamente producen su extinción.

El TS en sentencia de la Sala de lo social de fecha 10 de marzo de 2005 (rec. 1322/2004), señalaba evocando la sentencia de 19 de septiembre de 2000 (rec. 3904/1999), que: "En todas estas sentencias (refiriéndose a las de 14 de abril de 1997 (Rec. núm. 1803/1996), 28 de abril de 1997 (Rec. núm. 1076/1996) y 22 de abril de 1998 (Rec. núm. 4354/1997), se ha mantenido el criterio de que cuando el despido de un trabajador temporal se produce y es declarado improcedente, los salarios de tramitación solo alcanzan hasta el momento en que dicho contrato debió de extinguirse por alguna de las causas legales o pactadas que válidamente producen su extinción. Lo que hace que trasladada dicha doctrina al supuesto de autos, el contrato de interinidad que celebró la empresa recurrente con su trabajadora haya de estimarse extinguido el día en desapareció la causa justificativa del mismo, la causa de la sustitución de la titular por la interina, y por lo tanto extensibles tan solo hasta ese día los salarios de tramitación; fundamentalmente porque en el año 1998 en que se produjo tanto la contratación como el despido de la trabajadora como interina para sustituir a otra que se hallaba de baja por maternidad, ya regía el Real Decreto 2546/1994, de 29 de diciembre EDL1994/19152 , en cuyo art. 4.2 .b) se dispone (despejando así las dudas que creó el Real Decreto 2104/1984, de 21 de noviembre EDL1984/9449 , al que vino a sustituir) que la duración del contrato de interinidad "será la del tiempo durante el cual subsista el derecho del trabajador sustituido a reserva de puesto de trabajo..." .

B) OBLIGACION DE INDEMNIZAR: El Tribunal Supremo razona que: "La tesis correcta es la de la sentencia recurrida, al ser concorde con la doctrina ya unificada en Sala General por este Tribunal en su STS/IV 29-I-1997 (recurso 3461/95 ), en la que se razonaba que "El art. 56.1 ET EDL1995/13475 regula los efectos del despido improcedente sin distinguir entre contratos indefinidos o temporales cuando el contrato se extingue por voluntad del empresario, sin la concurrencia de causa justificativa estableciendo la necesidad de que el empresario opte entre readmisión e indemnización; dos son las indemnizaciones que en dicho caso procedería; una básica (art. 56.1 .a) y la complementaria de salarios de tramitación (art. 56.1. b ET).

Ninguna cuestión se plantea cuando el contrato es de naturaleza indefinida para el supuesto de no elección por readmisión rigiendo lo dispuesto en dicho artículo.

Ahora bien cuando el contrato es temporal como en el caso de autos, en donde como ya se ha adelantado dicha naturaleza no se discute, ni por tanto su posible conversión en indefinido, si el mismo vence antes de la declaración judicial declarando su improcedencia, es cuando surge el problema al desaparecer un término de la obligación alternativa establecida en el art. 56 ET al no ser posible la readmisión del trabajador; pues bien, en este caso debe aplicarse el art. 1134 del Código Civil, manteniéndose la obligación del empresario de cumplir el otro miembro de la obligación alternativa, es decir, la indemnización, la cual debe devengarse en todo caso y ello porque en nuestro ordenamiento laboral la indemnización es consecuencia del daño producido rigiendo el principio de indemnización tasada de los perjuicios causados por despido improcedente, que no son solo los materiales (pérdida de salario y puesto de trabajo) sino otros de naturaleza inmaterial (perdida de oportunidad de ejercitar la actividad profesional, de prestigio e imagen en el mercado de trabajo), perjuicios producidos por la extinción del contrato de trabajo sin causa con independencia de la naturaleza del contrato que deben ser indemnizados; siendo esto así y sin prejuzgar lo que pueda resolverse en otros supuestos, dado la singularidad que cada caso puede presentar, es procedente que en el supuesto aquí debatido, en donde por voluntad empresarial sin causa justificada se rompió el vínculo contractual antes de su vencimiento, declarándose aquella conducta como constitutiva de despido improcedente, que se condene al empresario al no ser posible, la opción prevista en el art. 56.1 ET, y por tanto a la readmisión del trabajador, dado que el contrato venció antes de dictarse la sentencia, a que le indemnice en la forma fijada en la sentencia recurrida, aplicando la doctrina antes expuesta".

Concluye el TS que no existe la opción entre la readmisión del trabajador y la indemnización, estableciendo únicamente esta última como obligación de la empresa demandada, y en cuanto a la determinación de los salarios de tramitación que deberá soportar la misma demandada, fijándolos desde la fecha del despido y hasta la fecha en que debió finalizar el contrato temporal.

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EL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES TELEFONICAS

2009-11-08T22:44:00.006Z

EL DERECHO CONSTITUCIONAL AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES TELEFONICAS:

A) El derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. El artículo 18 párrafo 3º de la Constitución Española, “garantiza el secreto de las comunicaciones telefónicas”, las que no podrán ser intervenidas “salvo resolución judicial”; y el artículo 579.2 de la LECr dispone que “el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del imputado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho importante de la causa”.

El art. 18.3 de la Constitución Española garantiza el derecho al secreto de las comunicaciones, por lo que toda injerencia estatal en este derecho deberá venir amparada en una Ley que así lo autorice, habiendo declarado el T.C. que la resolución judicial que autorice la injerencia en la intimidad ha de hallarse fundamentada en la ley (ss. 37/1989) y mas concretamente en el caso del secreto de las comunicaciones esa injerencia estatal deberá estar presidida por el principio de legalidad, estando recogida esa previsión en el art. 579.2 de la L.E.Cr . Por otra parte, como declara la sentencia del T.C. 49/1999 la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con su concurrencia formal- autorización procedente de un órgano jurisdiccional- sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz la propia actuación judicial.

B) REQUISITOS PARA LAS INTERVENCIONES TELEFONICAS: Ciertamente, tanto la Sala Segunda del Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han desarrollado un cuerpo de doctrina en el que se recogen los requisitos y exigencias que se estiman necesarios para que pueda reconocerse la legitimidad y la validez de las intervenciones telefónicas, tales como:

1) La exclusividad jurisdiccional de tales intervenciones.
2) La excepcionalidad de la medida.
3) Su proporcionalidad.
4) La limitación temporal.
5) La especialidad del hecho delictivo.
6) El que la medida deberá recaer únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, sean los titulares o usuarios habituales de los mismos.
7) La existencia de un procedimiento, previo o simultáneo a la autorización de la medida.
8) La existencia previa de indicios de comisión de algún delito.
9) El riguroso control judicial de la medida, tanto en su ordenación como en su desarrollo y cese.
10) La suficiente motivación de la correspondiente resolución judicial.

C) LOS AUTOS QUE ACUERDAN LA INTERVENCION: Los autos de los Juzgados de Instrucción que acuerdan las intervenciones telefónicas deben de responder a los requisitos exigidos y declarados en numerosas sentencias del T.C., y por todas la sentencia 49/1999 de 27 de abril, como son: 1) proporcionalidad de la medida; 2) motivación de la misma; 3) especialidad de la materia a investigar; 4) que el Juez actúe en función de una serie de datos que revelen de una manera suficiente la existencia de indicios fundamentados y contratados (no bastando con la simple manifestación policial de la existencia de una actividad delictiva inconcreta y difusa); y 5) que dicha medida se adopte con carácter excepcional y siempre que no exista otro medio de investigación menos lesivo, añadiendo que los elementos indispensables para que el juicio de proporcionalidad pueda llevarse a cabo han de explicitarse en el momento de adopción de la medida.

1º) Control judicial de las intervenciones: En cuanto al control judicial de las intervenciones, el TC recuerda que si bien el control judicial de la ejecución de la medida integra el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, para considerar satisfecho este requisito es suficiente con que los Autos de autorización y prórroga fijen periodos para que la fuerza actuante dé cuenta a la Autoridad judicial y que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación a través de los informes policiales y de las transcripciones aportadas por la policía (se citan, entre otras, SSTC 82/2002, de 22 de abril, FJ 5; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12; 26/2006, de 30 de enero, FJ 8).

2º) La existencia de un procedimiento, previo o simultáneo a la autorización de la medida. Desde la STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 6, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, este viene señalando que la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con la concurrencia formal de una autorización procedente de un órgano jurisdiccional (en el caso del ordenamiento español, el Juez de Instrucción, al que la Ley de enjuiciamiento criminal configura como titular de la investigación oficial), sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial. Al desarrollarse la actuación judicial en el curso de un proceso es posible el control inicial por parte del Ministerio Fiscal -como garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos-, en el periodo en que se desarrolla la misma, sin conocimiento del interesado y, posteriormente, cuando la medida se alza, por el propio interesado, que ha de poder conocer e impugnar la medida.

No obstante, el TC mantiene que tal garantía existe también cuando las "diligencias indeterminadas" se unen, pese a todo, sin solución de continuidad, al proceso judicial incoado en averiguación del delito, "satisfaciendo así las exigencias de control del cese de la medida que, en otro supuesto, se mantendría en un permanente, y por ello constitucionalmente inaceptable, secreto" (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 6; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 5; 165/2005, de 20 de junio, FJ 7; 136/2006, de 8 de mayo, FJ 5).

Sobre la base de esa doctrina -y siempre en referencia a supuestos en los que los Autos de intervención y prórroga se dictan en el seno de unas "diligencias indeterminadas", que no constituyen en rigor un proceso legalmente existente- posteriores resoluciones han declarado contrario a las exigencias de control de la intervención la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos de intervención o prórroga, cuando no existe constancia de que efectivamente se produjera tal conocimiento, en la medida en que tal ausencia impidió el control inicial del desarrollo y cese de la medida, en sustitución del interesado, por el garante de los derechos de los ciudadanos (SSTC 205/2002, de 11 de noviembre, FJ 5; 165/2005, de 20 de junio, FJ 7; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 5; 146/2006, de 8 de mayo, FJ 4). Ciertamente, en la STC 165/2005, de 20 de junio, FJ 7, se afirma que, además de la falta de notificación al Fiscal de los Autos de intervención y prórroga dictados en el seno de las diligencias indeterminadas, también se aprecia la falta de notificación de los Autos de intervención y prórroga dictados ya en las diligencias previas que se incoaron posteriormente y a las que se incorporaron las diligencias indeterminadas, pero destacando que el Auto de incoación de las diligencias previas tampoco fue notificado al Fiscal, lo que impidió cualquier control inicial de la medida por parte de éste.

3º) En cuanto a la proporcionalidad de la intervención, como dice la referida sentencia del T.C. constituye un principio general que se infiere de la Constitución y que en el ámbito de los derechos fundamentales, como lo es el del secreto de las comunicaciones, constituye una regla de interpretación que, por su mismo contenido, se erige en límite de la injerencia estatal, por lo que debe determinarse si las resoluciones dictadas expresaron del modo suficiente los presupuestos habilitantes de la intervención puesto que "los elementos indispensables para que el juicio de proporcionalidad pueda llevarse a cabo (en el momento posterior en el que ha de verificarse si la medida adoptada fue acorde con la Constitución) han de explicitarse en el momento de adopción de la medida, de modo que su ausencia o falta de expresión determina que la injerencia no pueda tampoco estimarse justificada desde la perspectiva del art. 18,3 de la C.E.", habiendo afirmado en este sentido también el T.C. que "toda resolución que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar debidamente fundamentada, de forma que las razones fácticas y jurídicas de tal limitación puedan ser conocidas por el afectado, ya que sólo a través de la expresión de las mismas se preserva el derecho de defensa y puede hacerse, siquiera sea a posteriori, el necesario juicio de proporcionalidad entre el sacrificio del derecho fundamental y la causa a la que obedece (ss. T.C. 37/1989 y 85/1994, entre otras)" .

4º) Motivación. El Tribunal Constitucional desde la STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 7, este Tribunal viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción (SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2).

La sentencia de 16 de enero de 1996 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con cita de numerosa jurisprudencia, manifiesta que "el derecho a una resolución motivada consiste en el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, sin que sea exigible una extensión determinada, y sin que el Juez o Tribunal esté obligado a realizar exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente el que tales razones se expresen de modo que pueda entenderse el porqué de lo resuelto, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad y siendo las peculiares circunstancias del caso, así como la naturaleza de la resolución de que se trate las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de las razones expuestas a los fines de tener o no por cumplido el requisito".

Y los autos dictados por el Juez Instructor deben entenderse integrados por el contenido de los oficios policiales, siendo esa una motivación suficiente, por cuanto como declara la reciente sentencia del T.S. de 18 de julio de 2005, con cita de la s. T.C de 17 de febrero de 2000 "No es preciso, sin embargo una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial.

La Jurisprudencia ha aceptado la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, de manera que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido"; refiriendo también la sentencia del TC de 29 de enero de 2001 que declara que si el auto judicial se remite a la solicitud policial deberá constar "el hecho punible investigado y su gravedad, así como las personas afectadas, que son las razones que justifican la medida".

5º) Limitación temporal de las escuchas; sus prorrogas. Por lo que respecta a las prórrogas y a las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, el TC manifiesta en su sentencia de 28 de septiembre de 2009 que las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en las resoluciones que las acuerdan, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención acordada con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente ofrecida (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 11; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8.c; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 6; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 4).

Ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente, el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas (por todas, SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8.c ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 6; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11; 165/2005, de 20 de junio, FJ 6; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 5).

5º) Control de las cintas originales por el Juez Instructor: Si bien el TS en anteriores resoluciones había acogido un criterio mucho mas restrictivo exigiendo la acreditación del control de las cintas originales por parte del Juez Instructor siguiendo reiterada Jurisprudencia al respecto, actualmente la mas reciente línea Jurisprudencial del TS que se ha ido consolidando, citando por todas a la ya referida sentencia del T.S. de fecha 18 de julio 2005 (con cita de las ss.T.S. de 6-11-00; 23-4-04, 22-6-05 y del T.C. de 17-3-04 ) que declara "Una cosa es que para que sirva de prueba, durante el juicio oral el Tribunal sentenciador deba acordar escuchar las cintas o la aportación como documental de las trascripciones debidamente certificadas por la fe pública judicial que se corresponden éstas con aquellas, y otra muy distinta que tal exigencia deba cumplirse cuando durante la instrucción se procede a decidir sobre la prórroga o no de la medida limitativa acordada. En este caso, es perfectamente admisible que el Juez controle la intervención mediante la utilización de trascripciones parciales que la policía aporte, pues, mediante ellas, el Juez puede tomar conocimiento suficiente del desarrollo de la medida y de lo que se ha ido obteniendo mediante la misma.

Pero eso no significa que sea exigible, rígidamente y en todo caso, que haya procedido con anterioridad a la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer.

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en la STC núm. 82/2002, de 22 de abril, en la que expresamente se afirmó que no era necesaria la entrega de las cintas al Juez de Instrucción con carácter previo a acordar la prórroga de la medida de intervención, "pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de que la lleva a cabo".

6º) Notificación de las escuchas al Ministerio Fiscal: Los autos que acuerden las escuchas telefónicas y sus prorrogas, según la STC de 28 de septiembre de 2009, deben de notificarse obligatoriamente al Ministerio Fiscal, (SSTC 205/2002, de 11 de noviembre, FJ 5; 165/2005, de 20 de junio, FJ 7; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 5; 146/2006, de 8 de mayo, FJ 4).

Pues el TC ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tanto del Auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese.

7º) Extravío de las cintas originales. La sentencia del Tribunal Constitucional Sala 1ª, S 28-9-2009, nº 197/2009, BOE 254/2009, de 21 de octubre de 2009, manifestó que la falta de audición de las cintas originales en el acto del juicio, debido a su extravío, carece de relevancia alguna, pues la Sentencia de instancia manifestó que, ante la imposibilidad de su audición, las mismas no iban a ser utilizadas como prueba.

Porque dicho extravío -aunque ello no afectaría al derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) sino, en su caso, al derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE)-, existe constancia en las actuaciones de la audición de las cintas por parte del Juez instructor y de la adveración de las trascripciones por el Secretario Judicial. No obstante, la imposibilidad de oír las cintas originales en el acto del juicio determinó que las mismas fueran excluidas como prueba de cargo por el Tribunal sentenciador, al no poder garantizarse la contradicción (fundamento jurídico primero de la Sentencia de instancia), sustentándose la condena en otros medios de prueba practicados en el acto del juicio. Por tanto, no cabe apreciar vulneración tampoco del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) derivada de la falta de audición de las cintas en el acto del juicio.

8º) Control judicial de las medidas de intervención. Dichas medidas según el TC deberán recaer únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, sean los titulares o usuarios habituales de los mismos.

Sobre esa base, el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma (SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio, FJ 4; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 3; 165/2005, de 20 de junio, FJ 5; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 4; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 4).

También ha destacado el TC que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" (STC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 5; citándola STC 138/2001, de 18 de junio, FJ 4).

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, FJ 3: 49/1999, de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; STC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 136/2006, de 8 de mayo, FJ 4).

9º) Consecuencias legales de su vulneración: Según el TC afirmada la vulneración del art. 18.3 CE en los términos ya expuestos, hemos de analizar por último las consecuencias que de ello se derivan en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y con el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).

Constituye doctrina reiterada del TC que la estimación de la denunciada vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) determina la prohibición, derivada de la Constitución, de valorar todas las pruebas obtenidas directamente a partir de las referidas intervenciones telefónicas. Una prohibición que afecta, en primer término, a las cintas en que se grabaron las conversaciones y sus transcripciones, e impide también incorporar al proceso el contenido de las conversaciones grabadas mediante las declaraciones de los policías que llevaron a cabo las escuchas, pues con tales declaraciones lo que accede al proceso es, pura y simplemente, el conocimiento adquirido al practicar la prueba constitucionalmente ilícita (por todas, SSTC 94/1999, de 31 de mayo, FJ 8; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 13; 165/2005, de 20 de junio, FJ 9).

Cuando no ha habido un pronunciamiento previo de los órganos de la jurisdicción ordinaria sobre la posible conexión existente entre las pruebas viciadas por la vulneración del derecho fundamental y el resto de la prueba practicada, en sí misma no afectada por ese vicio, el Tribunal Constitucional como regla general se ha limitado a declarar la vulneración del derecho sustantivo al secreto de las comunicaciones o a la inviolabilidad del domicilio, y a anular la Sentencia condenatoria, retrotrayendo las actuaciones, para que fueran los órganos judiciales los que resolvieran acerca de la existencia o no de conexión de antijuridicidad entre las pruebas rechazadas y las restantes y sobre la suficiencia de estas últimas para sustentar la condena (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 14; 139/1999, de 22 de julio, FJ 5; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 15; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 9; 28/2002, de 11 de febrero, FJ 4; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 6; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 7), salvo en supuestos en los que la claridad meridiana de los datos aportados al proceso de amparo y de los que se desprenden de las resoluciones judiciales le permiten ejercer directamente su control sin necesidad de reenvío (SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 16; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 7; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 7).

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LA OBLIGACION DE UN DEPOSITO JUDICIAL PARA RECURRIR TODOS LOS AUTOS Y SENTENCIAS

2009-11-04T22:37:00.007Z

Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE 266/2009, de 4 de noviembre de 2009).

Esta ley Orgánica que entra en vigor el día 5 de noviembre de 2009, modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y le añade una disposición adicional decimoquinta, constituyendo de forma obligatoria la obligación de realizar un depósito para recurrir.

Un depósito obligatorio, teóricamente de escasa cuantía y previo a la interposición de cualquier recurso, cuyo fin principal es en teoría disuadir a quienes recurran sin fundamento jurídico alguno, para que no prolonguen indebidamente el tiempo de resolución del proceso en perjuicio del derecho a la tutela judicial efectiva de las otras partes personadas en el proceso. En la practica es otra forma de aumentar los ingresos del Estado y de las Comunidades Autónomoas, para que los ingresos que se puedan generar por supuesto uso abusivo del derecho constitucional a recurrir cualquier resolución judicial que vulnere el derecho constitucional del art. 24 de la CE a la tutela judicial indebida.

Dichos ingresos por esta nueva tasa confiscatoria a los ciudadanos, que va a encarecer aún más la justicia, según la exposición de motivos de la LO, se vinculan directamente al proceso de modernización de la justicia, a la creación y mantenimiento de una plataforma de conectividad entre las distintas aplicaciones y sistemas informáticos presentes en la Administración de Justicia y a financiar el beneficio de justicia gratuita. Estos ingresos se distribuyen entre el Estado y las Comunidades Autónomas con competencias en materia de Justicia.

Establece la nueva disposición adicional decimoquinta de la LOPJ:

1. La interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito a tal efecto.
En el orden penal este depósito será exigible únicamente a la acusación popular.
En el orden social y para el ejercicio de acciones para la efectividad de los derechos laborales en los procedimientos concursales, el depósito será exigible únicamente a quienes no tengan la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

2. El depósito únicamente deberá consignarse para la interposición de recursos que deban tramitarse por escrito.

3. Todo el que pretenda interponer recurso contra sentencias o autos que pongan fin al proceso o impidan su continuación, consignará como depósito:
a) 30 euros, si se trata de recurso de queja.
b) 50 euros, si se trata de recurso de apelación o de rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde.
c) 50 euros, si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal.
d) 50 euros, si el recurso fuera el de casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina.
e) 50 euros, si fuera revisión.

4. Asimismo, para la interposición de recursos contra resoluciones dictadas por el Juez o Tribunal que no pongan fin al proceso ni impidan su continuación en cualquier instancia será precisa la consignación como depósito de 25 euros. El mismo importe deberá consignar quien recurra en revisión las resoluciones dictadas por el Secretario Judicial.
Se excluye de la consignación de depósito la formulación del recurso de reposición que la ley exija con carácter previo al recurso de queja.

5. El Ministerio Fiscal también quedará exento de constituir el depósito que para recurrir viene exigido en esta Ley.
El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos quedarán exentos de constituir el depósito referido.

6. Al notificarse la resolución a las partes, se indicará la necesidad de constitución de depósito para recurrir, así como la forma de efectuarlo.
La admisión del recurso precisará que, al interponerse el mismo si se trata de resoluciones interlocutorias, a la presentación del recurso de queja, al presentar la demanda de rescisión de sentencia firme en la rebeldía y revisión, o al anunciarse o prepararse el mismo en los demás casos, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones” abierta a nombre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad objeto de depósito, lo que deberá ser acreditado. El Secretario verificará la constitución del depósito y dejará constancia de ello en los autos.

7. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.
Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.
De no efectuarlo, se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso, o que inadmita la demanda, quedando firme la resolución impugnada.

8. Si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

9. Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

10. Los depósitos perdidos y los rendimientos de la cuenta quedan afectados a las necesidades derivadas de la actividad del Ministerio de Justicia, destinándose específicamente a sufragar los gastos correspondientes al derecho a la asistencia jurídica gratuita, y a la modernización e informatización integral de la Administración de Justicia. A estos efectos, los ingresos procedentes de los depósitos perdidos y los rendimientos de la cuenta generarán crédito en los estados de gastos de la sección 13 «Ministerio de Justicia».

11. El Ministerio de Justicia transferirá anualmente a cada Comunidad Autónoma con competencias asumidas en materia de Justicia, para los fines anteriormente indicados, el cuarenta por ciento de lo ingresado en su territorio por este concepto, y destinará un veinte por ciento de la cuantía global para la financiación del ente instrumental participado por el Ministerio de Justicia, las Comunidades Autónomas y el Consejo General del Poder Judicial, encargado de elaborar una plataforma informática que asegure la conectividad entre todos los Juzgados y Tribunales de España.

12. La cuantía del depósito para recurrir podrá ser actualizada y revisada anualmente mediante Real Decreto.

13. La exigencia de este depósito será compatible con el devengo de la tasa exigida por el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

14. El depósito previsto en la presente disposición no será aplicable para la interposición de los recursos de suplicación o de casación en el orden jurisdiccional social, ni de revisión en el orden jurisdiccional civil, que continuarán regulándose por lo previsto, respectivamente, en la Ley de Procedimiento Laboral y en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

- La presente Ley Orgánica entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

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LAS PRUEBAS DE ADN PARA RECLAMAR LA PATERNIDAD

2009-11-02T23:05:00.005Z

RECLAMACION DE LA PATERNIDAD POR LOS PADRES SOBRE HIJOS EXTRAMATRIMONIALES; LAS PRUEBAS BIOLOGICAS DE PATERNIDAD:

A). Desde que el la ciencia bioquímica describiera a principios de los ochenta del siglo pasado el procedimiento de reacción en cadena de la polimerasa (Polymerase Chain Reaction, o PCR, como es conocido popularmente) se han desarrollado procedimientos que permiten determinar con un grado de fiabilidad casi total cuál es el vínculo biológico que une a dos personas, a través de la comparación de su código genético. La llamada "prueba del ADN" ha permitido sustituir, en definitiva, las presunciones por certezas.

En lo relativo a los procesos sobre paternidad y filiación, del artículo 767. LEC resulta el establecimiento de especialidades en materia de procedimiento y prueba, y así en su número 1 establece que: "En ningún caso se admitirá la demanda sobre determinación o impugnación de la filiación si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde". Este precepto de la LEC de 2000, derogó el artículo 127 del Código Civil , que con idéntico contenido de exigencia de la demandada dio lugar a abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo. Y, en tal sentido se recoge en la STS de fecha 2 de febrero de 2006 de la que resulta que "el artículo 127 disponía que con la demanda se había de presentar un "principio de prueba", para evitar pleitos que afectasen a la intimidad de las familias, pero reconocida ya constitucionalmente la libre investigación de la paternidad , y declarado por esta Sala que debe prevalecer la verdad biológica, consideramos aquí que el requisito se cumplió, máxime cuando las sentencias de instancia y de apelación, fallan a favor de la reclamación de paternidad , lo que quiere decir que había pruebas suficientes, y sin que en modo alguno la recurrente pueda hablar de indefensión cuando tuvo a su alcance todos los medios que el derecho le proporciona para oponerse a la demanda".

El artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial es claro al establecer que: "La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos". Precepto del que resulta la clara vinculación, con carácter imperativo, de los Jueces y Tribunales a la doctrina que emana de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos para la interpretación y aplicación de las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales.

La doctrina constitucional del TC asume y resalta "la importancia de la pruebas biológicas de paternidad , tanto para proteger derechos fundamentales (arts. 14 y 39 CE) como para alcanzar una convicción fiable, dado que sus resultados son absolutos, si excluyen la paternidad, y abrumadores, si la proyectan", y que, además, le ha llevado a apreciar que, acordada la prueba, si la misma no se lleva a cabo por la negativa del demandado, aunque no pueda ser asimilada la negativa a la ficta confessio, si tiene singularidad propia con alcance relevante si el acto obstativo se valora debidamente integrado en el conjunto de la demás prueba. Y, así, de todo ello resulta la importancia de que la prueba sea acordada, ya que da lugar, si se realiza, al propio resultado biológico determinante de la relación de filiación; y si no se practica por la negativa del demandado, a que tal obstrucción puede ser igualmente valorada a efectos de prueba; y, en tal sentido, de esta doctrina (STC: 7/1994; 19/1999) se ha hecho eco y la recoge ya la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer en su artículo 767: "4. La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios".

B) REGULACION LEGAL: El artículo 39 de la Constitución española precisa que: "2... La ley posibilitará la investigación de la paternidad ". En cuanto a las acciones de filiación se regulan ahora en la LEC, en su Libro IV, referido a los "procesos especiales", dentro del Título I, que comprende los procesos sobre "capacidad, filiación, matrimonio y menores", en cuyo capítulo I, bajo el epígrafe de "la disposiciones generales", el artículo 748 de la LEC, al establecer el ámbito de aplicación de dicho Título I, dispone: "Las disposiciones del presente título serán aplicables a los siguientes procesos:...2º Los de filiación, paternidad y maternidad". Es decir, que comprende de modo expreso el proceso de filiación dentro del Titulo I.

Por su parte el artículo 752 de la LEC, que se enmarca dentro de idéntico título y capítulo, refiere en cuanto a la prueba que: "1. Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. - Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes".

Y, en cuanto a la tramitación del juicio del artículo 753 de la LEC, incluido en el mismo título y capítulo, resulta: "Salvo que expresamente se disponga otra cosa, los procesos a que se refiere este título se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, pero de la demanda se dará traslado al Ministerio Fiscal, cuando proceda, y a las demás personas que, conforme a la Ley, deban ser parte en el procedimiento, hayan sido o no demandados, emplazándoles para que la contesten en el plazo de veinte días, conforme a lo establecido en el art. 405 de la presente Ley".

Por su parte, dentro del Titulo I, el Capítulo III, que recoge la especialidades propias de los procesos sobre filiación, paternidad y maternidad, dispone el artículo 764 de la LEC que:"1 . Podrá pedirse de los tribunales la determinación legal de la filiación, así como impugnarse ante ellos la filiación legalmente determinada, en los casos previstos en la legislación civil"; y el artículo 767, bajo el epígrafe "Especialidades en materia de procedimiento y prueba" que:

"1. En ningún caso se admitirá la demanda sobre determinación o impugnación de la filiación si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde.- 2. En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas.- 3. Aunque no haya prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con la madre en la época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación, de modo análogo.- 4. La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada , siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios" .

Ello supone que en la interpretación de la normativa procesal debe de prevalecer el principio de proclividad a la posibilidad de tal prueba biológica, que supone que se acuerde la práctica de la misma cuando las demás circunstancias concurrentes así lo aconsejen, al conllevar la aportación al proceso de datos relevantes para la fijación de la filiación, y, para el caso de que no se lleve a cabo por la negativa injustificada de la parte a la prueba biológica, pueda ser apreciada tal conducta obstativa como indicio valioso para la declaración de paternidad.

La incertidumbre que puede resultar del hecho obstativo de negarse a la práctica de la prueba biológica de paternidad, supone que dicha parte sea la que sufra las consecuencias del incumplimiento de la carga que le corresponde conforme al artículo 217 de la LEC, por lo que al suponer una negativa injustificada, lleva a la aplicación del artículo 767. 4. LEC, del que resulta: "La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios".

C). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO: Tenemos que hacer especial mención a la STS núm. 177/2007 de 27 de febrero que recoge la doctrina existente sobre esta cuestión. En concreto, en el fundamento de derecho tercero, se estudia el tema relativo a el valor de la negativa a la prueba biológica de la paternidad estableciendo que "en la materia objeto de examen, la doctrina constitucional y la jurisprudencia civil no avalan la posibilidad de que se haga la declaración de paternidad con base única y exclusivamente en la negativa del afectado a someterse a la prueba biológica de paternidad . El TC (S 14 de febrero de 2005 ) acepta la doctrina de esta Sala con arreglo a la cual la negativa a la práctica de la prueba biológica de paternidad no puede interpretarse como una ficta confessio (confesión presunta) del afectado, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en relación con la base probatoria indiciaria existente en el procedimiento. Según esta doctrina, en efecto, dicha negativa no es base para integrar una ficta confessio aunque representa o puede representar un indicio valioso o muy cualificado que, puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad pretendida, pese a que éstas en si mismas y por si solas no fueran suficientes para estimar probada una paternidad que por si es de imposible prueba absoluta.

De este modo la vinculación del afectado a la práctica de la prueba biológica no constituye propiamente un deber, sino, como varias veces hemos dicho (entre las más recientes TTSS de 7 de diciembre de 2005 y 2 de febrero de 2006) una carga procesal, puesto que su incumplimiento no puede dar lugar a imponer su realización mediante medios coactivos, sino que únicamente determina que, en caso de ser injustificada la negativa, recaigan sobre la persona renuente las consecuencias de la falta de prueba, siempre que concurran los requisitos determinados por la doctrina constitucional y la jurisprudencia civil (la existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la consideración de dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar determinada presuntivamente la paternidad reclamada)".

En el fundamento de derecho cuarto de la referida sentencia, en relación con el valor de los indicios coadyuvantes se hace constar que "la virtualidad que debe otorgarse a los indicios que puedan confluir con la negativa a la práctica de la prueba biológica, depende del grado de relevancia indiciaria que deba atribuirse a ésta. En la doctrina del TC se registran diversas apelaciones a la jurisprudencia más moderna y ya reiterada de esta Sala en relación con los requisitos para la valoración de la negativa, las cuales demuestran que nuestra línea jurisprudencial ocupa un espacio situado dentro de los límites que conforman el marco constitucional cuando declara que la negativa a la prueba biológica no constituye un elemento probatorio equiparable a los demás en cuanto a su grado de eficacia presuntiva, sino que desempeña un papel especialmente relevante, como se deduce de la afirmación reiterada en nuestras sentencias, especialmente en las más recientes, en el sentido de que dicha negativa constituye un indicio valioso o muy cualificado....Sin necesidad de remontarnos a la larga serie de sentencia de esta Sala en donde se va dibujando con valor jurisprudencial... esta nota de especial valor o calidad indiciaria que se atribuye a la negativa injustificada a la prueba biológica de paternidad , basta citar la de 27 de octubre de 2005 (cuya doctrina se corrobora en otras contemporáneas, como la TS SS de 17 de noviembre de 2005, 22 noviembre de 2005, y 2 de febrero de 2006 ), en la que, tras fijar que la doctrina jurisprudencial en materia de declaración de paternidad -filiación, -actualmente sintetizada en el ap 4 del art. 767 LEC - estima que la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al Tribunal declarar la filiación reclamada , siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios, reitera nuevamene que la negativa a la prueba biológica no constituye un ficta confessio, como reiteran la doctrina del TS y recoge actualmente el art. 767.4 LEC, pero igualmente reitera la jurisprudencia del TS la cualidad de indicio valioso o muy cualificado que, unido a otros indicios reveladores de la existencia de las relaciones íntimas entre los padre al tiempo de la concepción o que permitan, en el orden natural y social de las cosas, formar una convicción razonable, constituye base sólida para declarar la realidad de la paternidad -filiación, y añade la existencia de un elemento relevante, el interés del menor revelado por las circunstancias, que permite concluir que dado el conjunto de indicios valorados (que en el caso contemplado en la mencionada sentencia, son circunstanciales) con la práctica de la prueba biológica se habría conseguido una certeza, que en su propio estricto contenido a nadie puede causar perjuicio" .

En el fundamento de derecho quinto de la sentencia del TS de 27 de febrero de 2007 , se añade que "...el carácter de indicio valioso o muy cualificado que tiene la negativa a la práctica de la prueba biológica de paternidad , salvo que existan causas justificadas para realizarlo, comporta que el resto de los indicios no tengan que ser determinantes por si mismos, por lo que no es exigible que se trate de pruebas definidas de manera incontrovertible o que evidencien la relación sexual determinante de la concepción, sino que basta con que constituyan indicios dignos de consideración para ser considerados como un refuerzo suficiente al indicio valioso o muy cualificado en que la negativa a la práctica de la prueba consiste".

La referida sentencia, después de establecer en el fundamento de derecho sexto sobre valoración de la prueba efectuada en ambas instancias que "la salvedad que acaba de hacerse reviste especial importancia, pues no cabe la menor duda de que la conclusión probatoria ofrecida por la sentencia de instancia y por la sentencia dictada por el Juzgado que la sentencia de apelación confirma, es la de que la pretensión de la demanda no puede apoyarse en más prueba que la muy cualificada, pero insuficiente por si misma, consistente en la negativa del afectado a someterse a la prueba biológica..." y de realizar en el séptimo el examen de la existencia de indicios sobre la paternidad reclamada en el proceso, finaliza con la conclusión en el octavo fundamento jurídico de que "la conclusión a que debe llegarse es la de que, ofreciendo una especial relevancia como indicio la negativa a la práctica de la prueba biológica, al menos cuando ocurre como en el presente caso, esta negativa no ha sido acompañada de ninguna razón significativa que la justifique, los demás indicios concurrentes no es exigible que generen una virtualidad probatoria plena por si mismos, ni siquiera que sean aptos para jugar un papel preponderante en la constatación de la presunción, sino que basta que tengan una eficacia coadyuvante en términos de normalidad o razonabilidad desde el punto de vista del orden acostumbrado de las cosas, acreditado por la experiencia, para corroborar el indicio especialmente significativo derivado de la negativa a la practica de la prueba pericial biológica. La existencia de indicios de este carácter, según la orientación que se ha consolidado en nuestra jurisprudencia, priva de justificación a la negativa, y colma su eficacia indiciaria.

Desde esta perspectiva, la plataforma fáctica, integrada por los indicios antes reseñados, que demuestran la observación por diferentes personas que los conocen de actitudes de familiaridad, compañía y experiencia de una relación de cariño durante un periodo de tiempo significativo entre los litigantes, anterior y coincidente en el de la concepción, que permite reconocer la verosimilitud, en términos de razonabilidad, de la existencia de relaciones sexuales entre los litigantes, integran un conjunto de hechos, desde luego insuficientes para fundar por si mismos la determinación de la paternidad en virtud de una presunción hominis (de hombre, es decir, no legal) pero a los que es fuerza reconocer un valor coadyuvante de relevancia suficiente para colmar una presunción de paternidad apoyada solidariamente en la negativa injustificada del afectado a someterse a la prueba biológica como indicio especialmente cualificado -en el concierto jurídico de los derechos afectados- pero necesitando para su plena virtualidad -en el sistema constitucional de derechos fundamentales, interpretado por TC- del apoyo de otros indicios, como los que, extraídos de la prueba practicada en el proceso con todas las garantías, hemos ponderado racionalmente según las reglas del criterio humano" .

.
D).- NEGATIVA A REALIZARSE LAS PRUEBAS BIOLOGICAS: En aplicación de la doctrina jurisprudencial y constitucional, un demandado en un proceso de filiación sólo podría legalmente negarse a someter a unas pruebas biológicas, cuando no existan indicios serios de la conducta que se le atribuye, siendo evidente que en los denominados supuestos intermedios, en los que la pretensión de reconocimiento de la filiación ni resulta probada por otros medios, ni aparece huérfano de toda verosimilitud, es donde la práctica de dicha prueba resulta esencial. Y si bien es cierto que en este tipo de procesos también rige, en aplicación del art. 217 LEC, el principio general de distribución de la carga de la prueba, imponiéndose la necesidad de probar a quien alega la existencia de una determinada relación jurídica, tampoco puede desconocerse que el juzgador pueda valorar convenientemente una negativa injustificada a la práctica de una prueba inocua en su ejecución y casi infalible en sus resultados, conjugándolo con la prueba obrante en autos, para dar por probada la filiación que se reclama.

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POSTURAS JURISPRUDENCIALES SOBRE LA INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION PENAL DE LOS DELITOS SEGUN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL TRIBUNAL SUPREMO

2009-10-30T19:00:00.008Z

EL DEBATE SOBRE LA INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION PENAL DE LOS DELITOS ENTRE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL TRIBUNAL SUPREMO:

La sentencia del Tribunal Constitucional fecha 28 septiembre 2009, nº 195/2009, vuelve a abrir una nueva pugna con la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en materia de interrupción de la prescripción, ya que entiende que la doctrina aplicada por el TS, dejando a un lado la fijada constitucionalmente, sin realizar valoración alguna de las incidencias del caso, y condenando al abogado recurrente por delito de apropiación indebida de parte de la plusvalía generada por la venta de acciones de la papelera Inpacsa, es contraria a las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, otorgando el amparo solicitado.

- Respecto a la prescripción del delito, hay que señalar que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo mantienen un criterio distinto.

A). La doctrina del Tribunal Constitucional entiende que la simple presentación de una denuncia o querella para interrumpir el plazo de prescripción, sin que medie ningún acto de interposición judicial, genera indefensión e inseguridad jurídica en los querellados. Por ello, para interrumpir dicho plazo, se exige que el procedimiento esté dirigido contra una determinada persona a través de algún acto de interposición judicial. Podemos decir que la Sección 2ª del Tribunal Constitucional, viene a afirmar que para que pueda entenderse interrumpido el curso del término prescriptivo, es decir, para entender que, efectivamente, el procedimiento se ha “dirigido contra el culpable”, no basta con el hecho de la mera presentación de la denuncia o querella, como esta Sala venía proclamando, sino que se requiere, además, lo que aquel Tribunal califica como “acto de interposición judicial”, sin precisar con mayor detalle cuál ha de ser la clase o el contenido de ese “acto”, pero en clara referencia, al menos, al pronunciamiento sobre la incoación del procedimiento o la admisión a trámite del escrito de querella.

B). Sin embargo, el Tribunal Supremo considera que la mera presentación de la denuncia o querella interrumpe el plazo de prescripción, sin ninguna exigencia adicional y contraviniendo con ello la doctrina constitucional.

- En este sentido, el Pleno no jurisdiccional celebrado por la Sala 2ª del TS, el pasado día 25 de abril del 2006, adoptó los siguientes Acuerdos:

1º Que “El artículo 5.1 LOPJ, interpretado conforme a los artículos 117.1, 161.1 b) y 164.1 CE, no puede impedir que el Tribunal Supremo ejerza, con plena jurisdicción, las facultades que directamente le confiere el art. 123.1 CE.”

2º “Mantener la actual jurisprudencia sobre la interrupción de la prescripción pese a la sentencia del Tribunal Constitucional 63/2005.” Ello significa que continúa vigente la doctrina jurisprudencial contenida en numerosas SSTS, que interpreta que la mera presentación ante el Juzgado de la querella o denuncia basta para producir los efectos interruptivos a los que se refiere el meritado artículo 132.2 del Código Penal.

-. La sentencia del TC de 28.09.2009, se refiere a la Sentencia de 24 de julio de 2006, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que desestimó el recurso de casación interpuesto contra la dictada por la Sección Primera de la Audiencia Nacional, de fecha 16 de marzo de 2004, en la que se condenaba al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida.

El TC en su sentencia 29/2008, de 20 de febrero, FJ 10, manifestaba que la inteligencia del carácter reforzado del canon de enjuiciamiento constitucional aplicable en estos casos parte de la idea de que la prescripción penal afecta a los derechos de libertad del art. 17 CE, dado que la decisión judicial desestimatoria de la prescripción extintiva de una infracción penal abre paso a la posibilidad de dictar una Sentencia condenatoria que, por su propio contenido, supone la privación de bienes jurídicos protegidos constitucionalmente, pues descarta que concurra uno de los supuestos en los que el legislador ha establecido una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo. "Por ello la jurisdicción constitucional no puede eludir la declaración de inconstitucionalidad en aquellos casos en los que la interpretación de la norma penal -en el de este proceso, la reguladora del instituto de la prescripción-, aunque no pueda ser tildada de irrazonable o arbitraria, lleve consigo, al exceder de su más directo significado gramatical, una aplicación extensiva o analógica en perjuicio del reo. Y es por ello también que la expresión “(la) prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable” no pueda entenderse en sentido distinto al de su claro tenor literal, es decir, en el de que es indispensable para dicha interrupción que haya comenzado un procedimiento que, al tener que estar dirigido contra el culpable -cualquiera que sea la impropiedad con que este término haya sido empleado-, no puede ser otro que el procedimiento penal o, lo que es lo mismo, el abierto o iniciado por quien tiene atribuido el ejercicio del ius puniendi del Estado en el actual estado de la legislación; esto es, el Juez".

-. POSTURA DEL TC: Partiendo de las premisas anteriormente expuestas, la doctrina del TC ha concluido que la interpretación del art. 132.2 del Código penal (CP) -y del anterior art. 114 CP de 1973-, conforme a la cual la simple presentación de una denuncia o querella, sin que medie ningún acto de interposición judicial, interrumpe el plazo de prescripción, no respeta las exigencias de tutela reforzada antes señaladas, al no tomar en consideración, ni las exigencias derivadas de la seguridad jurídica, ni el fundamento de la institución, ni la implicación del derecho a la libertad (art. 17.1 CE).

En este sentido el TC ha afirmado que tal interpretación genera "indefensión e inseguridad jurídica en los querellados" (STC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 10, en un supuesto en que los mismos no tuvieron noticia alguna de la existencia de un procedimiento supuestamente seguido contra ellos durante los casi dos años que mediaron entre la presentación de la querella y su admisión a trámite), y que fijar como momento interruptivo del cómputo del plazo de prescripción el de la mera recepción por parte del órgano judicial de la notitia criminis supone atender "a una circunstancia no rodeada de una publicidad y cognoscibilidad mínima y, por ello, inidónea como soporte de una interpretación constitucionalmente admisible para delimitar una institución que sirve precisamente a la seguridad jurídica" (STC 29/2008, de 20 de febrero, FJ 12).

También ha destacado el TC, en las Sentencias que acaban de citarse, que dicha interpretación aparece absolutamente desvinculada del fundamento de la prescripción en la renuncia del Estado al ejercicio del ius puniendi, puesto que -en el actual estado de la legislación- dicho ejercicio sólo puede ser realizado por los órganos judiciales. Y por todo ello hemos concluido que resulta imprescindible la existencia de algún "acto de interposición judicial" que garantice la seguridad jurídica y del que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito; y que sin la intermediación del Juez no podría hablarse de un procedimiento jurisdiccional abierto o iniciado, ni dirigido contra nadie.

En palabras de la STC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 5: "De manera que será únicamente el Juez quien puede llevar a cabo esa actuación de dirección procesal del procedimiento contra el culpable que requiere el artículo 132.2 del Código penal para considerar interrumpido el plazo de prescripción del delito en cuestión. Sólo esta interpretación resulta coherente con el fundamento material de la prescripción en los principios de seguridad jurídica, intervención mínima y necesidad preventivo-general y preventivo-especial de la pena, a los que cabría añadir la necesidad de que en todo momento el procedimiento penal aparezca rodeado de las garantías constitucionalmente exigibles, lo que únicamente ocurre a partir del momento en que interviene el órgano judicial tomando las riendas del proceso". En el mismo sentido, STC 29/2008, de 20 de febrero, FJ 12.

Más allá de dicha exigencia, en la STC 29/2008, de 20 de febrero, FJ 12, la determinación de la intensidad o calidad de dicha actuación judicial para entender interrumpido el lapso prescriptivo de las infracciones penales no corresponde a este Tribunal, sino a la jurisdicción ordinaria y, particularmente, al Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (art. 123 CE). Por tanto nuestro enjuiciamiento de las decisiones en materia de prescripción en estos casos habrá de limitarse a analizar, en atención a las circunstancias de cada caso concreto, si existió algún acto de interposición judicial y si la valoración del mismo por los órganos de la jurisdicción ordinaria como suficiente para considerar existente un procedimiento dirigido contra el culpable con virtualidad para interrumpir el cómputo del plazo de prescripción es acorde con las exigencias de motivación reforzada anteriormente expuestas, en la medida en que se exteriorice un nexo de coherencia entre la decisión adoptada y el fundamento y fines de la institución.

-. Con la doctrina anteriormente expuesta el Tribunal Constitucional no pretende interpretar el art. 132.2 CP, señalando cuál es el momento en que puede entenderse que existe un procedimiento dirigido contra el culpable, pues ello excedería del ámbito de nuestra jurisdicción.

La doctrina del TC tan solo establece un límite a las posibilidades interpretativas de la jurisdicción ordinaria, derivado de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en relación con los otros derechos fundamentales y valores constitucionales que están en juego cuando se aplica el instituto de la prescripción, señaladamente el derecho a la libertad, consagrado en el art. 17.1 CE: la exigencia de lo que hemos denominado acto de interposición judicial, que constituye un mínimo irrenunciable impuesto por los derechos fundamentales en juego. Y ello supone el ejercicio propio de la jurisdicción del TC y entra de lleno en el ámbito de sus competencias, dado que se trata de un derecho susceptible de tutela en el proceso de amparo y que se alegan vulneraciones concretas y efectivas del mismo, operando, por tanto, el Tribunal dentro de los límites de su jurisdicción de amparo (SSTC 167/1986, de 22 de diciembre, FJ 4; 52/1992, de 8 de abril, FJ 1; 114/1995, de 6 de julio, FJ 2;110/2000, de 5 de mayo, FJ 3; 118/2002, de 20 de mayo, FJ 10).

-. POSTURA DEL TS: El Tribunal Supremo (TS) considera que el Tribunal Constitucional (TC), en la interpretación que ha dado a la prescripción penal tanto en este tema como en el "caso Urbanor", desconoce "su esencia" y ha hecho una lectura de la legalidad ordinaria que sólo le corresponde al primero de estos órganos.

Así lo ha acordado la sala general de la Sala de lo Penal del Supremo tras estudiar en un pleno no jurisdiccional la sentencia del Constitucional que ha revocado la condena dictada por el TS contra los empresarios Alberto Cortina y Alberto Alcocer por estafa y falsedad en la venta de la sociedad Urbanor.

Tras el análisis de dicha sentencia por catorce magistrados, según un comunicado del Supremo, la sala de lo penal ha acordado mantener su actual jurisprudencia sobre la interrupción del plazo de prescripción de los delitos, asunto sobre el que ambos tribunales discrepan.

El comunicado señala que la sala general ratifica sus precedentes acuerdos "por cuanto el órgano constitucional reitera la extensión de su jurisdicción basándose de nuevo en una interpretación de la tutela judicial efectiva en este caso, en relación con el potencial derecho a la libertad personal de los recurrentes, que vacía de contenido el artículo 123 de la Constitución.

Dicho artículo establece que "el Tribunal Supremo con jurisdicción en toda España es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales".

Este precepto, según el acuerdo, tiene como misión preservar el debido equilibrio entre órganos constitucionales del Estado, en este caso, TC y TS, para asegurar el adecuado funcionamiento de aquél, "de forma que se desconoce su esencia fijando una interpretación de la legalidad ordinaria que sólo corresponde al Tribunal Supremo".

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DIFERENCIAS ENTRE LOS RECURSOS DE INFRACCION PROCESAL Y CASACION SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO

2009-10-28T13:51:00.005Z

RECURSO EXTRAORDINARIO DE INFRACCION PROCESAL Y DE CASACION AL AMPARO DEL ORDINAL 3º DEL ART 477.2 DE LA LEC 2000. ( interés casacional por oposición a la jurisprudencia del T.S. y por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales )

El T. S. por Auto de fecha 29 de Septiembre de 2.009 vuelve a diferenciar los motivos para la admisión del recurso de infracción procesal y el de casación.

Así concretamente en el fundamento de derecho tercero se centra en el análisis del “interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales“ y a tales efectos recuerda que el objeto del proceso al que alude el art 477.1 de la LEC 2000 ha de entenderse referido a pretensiones materiales deducidas por las partes, relativa al “ crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares “, como expresa el preámbulo, estando el recurso de casación limitado a la “revisión de infracciones de Derecho sustantivo“, señalándose explícitamente en el apartado XIV de la Exposición de Motivos que “ las infracciones de leyes procesales “ quedan fuera de la casación.

El sistema de recursos de la mueva LEC 2000 no es, en absoluto, coincidente con la distinción entre “ infracción de ley “ y “ quebrantamiento de las formas esenciales del juicio” establecida inicialmente en la LEC de 1881, no pudiendo limitarse el recurso extraordinario por infracción procesal a los vicios “ in procedendo “ y atribuir el control de los vicios “ in indicando “ al recurso de casación, pues el ámbito jurídico material al que se circunscribe este último determina un desplazamiento de los temas de índole adjetiva hacia la esfera del otro recurso extraordinario, a través del cual incumbe controlar las cuestiones procesales, entendidas en un sentido amplio, que no se limita a las que enumera el art 416 LEC 2000 bajo dicha denominación, sino que abarcan también las normas de enjuiciamiento civil que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión , de modo que aspectos atinentes a la distribución de la carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan , el juicio sobre los hechos, en cuanto resultante de la aplicación de esas reglas y principios jurídicos que rigen la valoración de la actividad probatoria, se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación y alcance de tales hechos y la subsunción en el supuesto de hecho previsto en la norma a resultas de aquel juicio fáctico, así como, claro está, en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma, en donde se resume el alcance de la infracción normativa que habrá de fundarlo, y en donde se concretan las cuestiones que constituyen el objeto del proceso a que ha de referirse la infracción normativa (art 477.1 LEC 2000), con la consecuencia de que la infracción de las normas relativas a la interpretación de cualquier artículo de la LEC ( en el caso del presente recurso objeto de este Auto, el art 22.4 de la LEC) debe plantearse a través del recurso extraordinario por infracción procesal, cuando ello sea posible, sin que pueda utilizarse el recurso de casación para suscitar cuestiones ajenas a su ámbito, como ocurre en el presente caso.

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En el fundamento de derecho cuarto el mismo Auto señala: … “ conviene recordar que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso( que es el motivo del recurso de casación ) , en contradicción con la doctrina de esta Sala ( lo que constituye presupuesto del recurso ) por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el “ interés casacional “ que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

El T. S. en la admisión o no de un recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación analiza con carácter previo si se cumplen o no los requisitos y si estamos ante una infracción procesal ( recurso extraordinario ) o una infracción de carácter sustantivo ( recurso de casación ) y la no admisión de éste último determina igualmente que no deba admitirse el recurso extraordinario por infracción procesal, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último esta subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, parrafo segundo de la LEC 2000.

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EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN LA JURISDICCIÓN PENAL Y EL ACCESO DE LA PRENSA A LOS JUICIOS ORALES

2009-10-28T00:12:00.005Z

EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN LA JURISDICCIÓN PENAL:

A) CONCEPTO, REGLA GENERAL: En la jurisdicción penal los debates del juicio oral serán públicos, bajo pena de nulidad. Por ello los debates no deben de celebrarse a puerta cerrada. Pues en caso contrario se puede vulnerar a un proceso con todas las garantías que reconocen los arts. 680 de la LECrm., 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías previsto en los artículos 24.2 y 120.1 de la Constitución y 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

El artículo 232 de la LOPJ dispone en su primer inciso que "las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento", si bien especifica en su segundo apartado que "excepcionalmente, por razones de orden público y de protección de los derechos y libertades, los Jueces y Tribunales, mediante resolución motivada, podrán limitar el ámbito de la publicidad y acordar el carácter secreto de todas o parte de las actuaciones".

Por su parte, la LECrim dictamina en el artículo 680 que "los debates del juicio oral serán públicos, bajo pena de nulidad", añadiendo en el siguiente inciso que "podrá, no obstante, el Presidente mandar que las sesiones se celebren a puerta cerrada cuando así lo exijan razones de moralidad o de orden público, o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o a su familia" y que "para adoptar esta resolución, el Presidente, ya de oficio, ya a petición de los acusadores, consultará al Tribunal, el cual deliberará en secreto, consignando su acuerdo en auto motivado, contra el que no se dará recurso alguno".

B) EXCEPCIONES: La sentencia del TS núm. 429/2.007, de 25 de Mayo, estableció que: "El derecho a la publicidad, sin duda importante desde el punto de vista de las mayores garantías para el enjuiciamiento así como para posibilitar el necesario control social de la tarea del Tribunal, permite, no obstante, restricciones recogidas en nuestra Ley procesal y con carácter más amplio, incluso, en los Convenios internacionales suscritos por España.

Así, razones que van desde el mantenimiento del orden público hasta la protección de la intimidad de víctimas especialmente dignas de atención, como es el caso de los menores de edad, justifican la supresión o restricción del principio general de publicidad. De hecho, el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos dice al respecto: "Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia".

En similar sentido, y ahondando asimismo en el necesario decaimiento de la máxima de publicidad cuando prime el deber de protección a las víctimas, expuso la STS núm. 1.313/2.005, de 9 de Noviembre: "Una de las máximas garantías del proceso, sobre todo en el orden jurisdiccional penal, es el principio de publicidad establecido en los arts. 680 LECrim, 232 LOPJ y en el art. 120 CE, elevándolo el art. 24.2 CE al rango de derecho fundamental y dicho principio ocupa, sin duda, una posición institucional destacada en el Estado de Derecho y constituye uno de los medios de preservar la confianza en los Tribunales (SSTEDH "Pretto" y "Axen", ambas de 8.12.83). Sin embargo, no se trata de un derecho absoluto por cuanto la interpretación del art. 24.2 CE ha de hacerse a partir de su art. 10.2, de acuerdo con los Tratados Internacionales y todos ellos son coincidentes -como expresó la STC 62/82, de 15 de Octubre- en reconocer el derecho pero también sus limitaciones; del art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del art. 6.1 Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, se deduce que el derecho a un juicio público y, en concreto, el acceso del público y de la prensa a la Sala de audiencia durante la celebración del juicio oral puede ser limitado o excluido, entre otras, por razones de orden público justificadas en una sociedad democrática que estén previstas en las Leyes.

Así lo ha declarado igualmente el Tribunal Constitucional en reiteradas decisiones (ATC 96/81 y SSTC 61/82, 96/87, 176/88), confirmando la validez de las excepciones al principio de publicidad del proceso establecidas en el art. 232 LOPJ y en el art. 680 LECrim, entre otros, cuando así lo exijan razones de moralidad o de orden publico o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o su familia. La moral, como límite de la publicidad, ha sido constitucionalmente reconocida (STC 62/82) y figura entre las circunstancias previstas en el art. 6.1 del Convenio, así como los intereses de la Justicia.

C) Se trata -nos dice la STS 651/2.000, de encontrar un razonable equilibrio, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, en los casos de conflicto entre derechos fundamentales como son, de una parte, los del acusado, a un proceso con todas las garantías, y, por otra, los que tiene la víctima a la intimidad personal y a la seguridad e, incluso, a la integridad física y moral (art. 18, 17 y 15 CE), conflicto que alcanza su máxima tensión precisamente cuando es un menor el que ha sufrido agresiones sexuales, y todo ello con la finalidad de evitar, en lo posible, lo que se ha llamado segunda victimización o plus de afectividad causados al menor por el propio procedimiento judicial, del que se han hecho eco en los últimos tiempos las más variadas instancias institucionales y sociales. La necesidad de proporcionar a los menores de 18 años, de ambos sexos, una protección especial en todos los aspectos lo proclaman de consuno la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño de 20.11.89, ratificada por España el 30.11.90, y la Carta Europea de Derechos del Niño, aprobada por la resolución A-301712/92 del Parlamento Europeo, que precisa en su Exposición de Motivos que «el niño, en su calidad de ser humano y en su condición de ciudadano de cualquier Estado miembro de la Comunidad, es acreedor de todos los derechos reconocidos por la Convención Europea de los Derechos del Hombre y las Constituciones Nacionales», aplicable a España no sólo por la norma general del art. 96 CE, sino por la específica del art. 39.4 de la misma. Por su parte, la Comisión de los Derechos de la Mujer reclamaba en su reunión de los días 30 y 31.10.90, prioridad absoluta sobre los problemas de toda índole de las agresiones sexuales, físicas y psíquicas, cometidas contra niños.

Nuestro ordenamiento constitucional ha tenido un importante desarrollo en esa materia, consecuente con el mandato del art. 39 CE, que consagra como principio rector de la política social la protección del menor y que, como todos los del Capítulo Tercero del Titulo Preliminar, informará la práctica judicial conforme al art. 53.3 CE.

Entre las leyes de desarrollo constitucionales destacan, como recuerda la Sentencia deL TS nº 899/1.999 de 2 de junio, la L.O. 1/96, de 15 de enero, en la que se postula como principios rectores en la actuación de las Administraciones públicas, entre las que se incluye la Administración de Justicia en lo afectante a la denominada policía de estrados y a la dirección del proceso y del juicio, la supremacía del interés del menor y la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal (art. 11.2 a) y d), a lo que se puede añadir que el art. 9.1 párrafo segundo de la misma ley establece que «en los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad»".

D) LA ENTRADA DE LA PRENSA EN LA SALA DE VISTAS EN EL JUICIO ORAL PENAL: Respecto a la entrada de la prensa en la Sala de Vistas, la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de junio de 2005 a propósito del acuerdo de la Sala de Gobierno del T. Supremo sobre el acceso de los medios audiovisuales a dicho Tribunal vino a declarar el derecho de acceso de los medios de comunicación a los juicios de un modo genérico, incluso de medios de grabación: "El contenido del derecho a comunicar libremente información veraz comprende el proceso entero desde la obtención y elaboración de la noticia hasta su difusión, de forma tal que protege de forma específica a quienes "hacen de la búsqueda y difusión de la información su profesión" y les permite reaccionar frente a "cualquier perturbación de la libre comunicación social" (STC 6/1981, de 16 de marzo, FJ 4), que se ve directamente lesionada "en todos aquellos casos en que tal comportamiento -los actos de comunicación y de difusión- se ve impedido por vía de hecho o por una orden o consignación que suponga un impedimento para que la información sea realizada" (STC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 11). Por eso, si la noticia se obtiene en una fuente de información de acceso general, como son las audiencias públicas judiciales (con el límite objetivo que deriva de la cabida del recinto en que éstas tengan lugar), forma parte del contenido del derecho a la libertad de información que no se impida el acceso a la mencionada fuente.

Sin embargo, a pesar de aceptar como medio de difusión el uso de cámaras de grabación o televisión, el TC luego restringe esa libertad precisando que "Es evidente, no obstante, que la utilización de esos medios de captación y difusión visuales puede afectar de forma mucho más intensa que el reportaje escrito a otros derechos fundamentales de terceros y a bienes jurídicos constitucionalmente protegidos relativos a intereses colectivos, con los que el derecho a la libertad de información puede entrar en conflicto, que deberá resolverse conforme a las exigencias del principio de proporcionalidad y de la ponderación. En primera línea se sitúa, en este contexto, el derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE) de quienes, de una u otra forma, intervienen en los procesos, que, sin duda, no tienen por qué ser personajes de relevancia pública. También los derechos al honor y a la intimidad personal y familiar (garantizados por el mismo art. 18.1 CE) pueden verse comprometidos por la toma y difusión de imágenes de quienes actúan en audiencias públicas judiciales de forma más grave que por la información que se produce a través del reportaje escrito o la grabación sonora. E, incluso, en determinadas circunstancias extremas, como destaca el Abogado el Estado, el derecho a la vida y a la integridad física y moral (art. 15 CE).

Y, por otra parte, no está excluido que la captación de imágenes en el proceso pueda producir una viva impresión en los que intervienen en el mismo. La instalación y utilización de cámaras de captación de imágenes puede, sin duda, suscitar efectos intimidatorios, por ejemplo, sobre los procesados en un juicio penal, sus defensores y los testigos, lo que podría ser suficiente para excluir la presencia de aquéllas (STC 65/1992, de 29 de abril, FJ 2). Por otra parte, en algunas circunstancias, la impresión de realidad que va asociada a la imagen visual podría favorecer especialmente el desarrollo de los que se han denominado "juicios paralelos", frente a los que "la Constitución brinda un cierto grado de protección (...) en la medida en que pueden interferir el curso del proceso" (ATC 195/1991, de 26 de junio).

E) FACULTADES DEL TRIBUNAL: Fácilmente pueden interpretarse estos preceptos en el sentido, conforme con el art. 232.2 LOPJ (que se refiere a la posibilidad de "limitar el ámbito de la publicidad"), de que permiten al órgano judicial adoptar también una medida intermedia entre la audiencia pública y la celebración de la sesión a puerta cerrada si, como consecuencia del juicio de proporcionalidad o ponderación que realice, se llega al resultado de que, por las circunstancias del caso, basta para la protección de los bienes o derechos en peligro con la exclusión de la entrada de determinados medios técnicos de captación o difusión de información, como podrían ser las cámaras fotográficas, de vídeo o televisión..." .

Por consiguiente, a los Jueces y Tribunales compete el determinar en cada caso el grado de publicidad que deben tener las actuaciones, conforme el acuerdo adoptado en su día por el Consejo General del Poder Judicial, serán las Salas de Justicia las que tomen el acuerdo correspondiente.

El Tribunal debe dictar un AUTO, para poder celebrar el plenario a puerta cerrada, por ejemplo, "en atención al tipo de delito a enjuiciar, la corta edad de la presuntamente perjudicada por los hechos que se enjuician y la influencia que los mismos pueden ejercer sobre ella en el ámbito en el que se desenvuelve, una localidad muy pequeña".

No sólo nos encontramos ante una decisión irrecurrible, de conformidad con la doctrina antes expuesta, lo que impediría la estimación de la queja alegada en casación, aunque el auto de la Audiencia debe de reflejar adecuadamente en dicha resolución las circunstancias que justificaban la adopción de tal medida de carácter excepcional.

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LOS GASTOS DE ENTIERRO Y FUNERAL SON INDEMNIZABLES EN LOS ACCIDENTES DE TRAFICO

2009-10-24T18:18:00.005+01:00

EN LOS ACCIDENTES DE CIRCULACION CON FALLECIDOS SON INDEMNIZABLES LOS GASTOS DE ENTIERRO Y FUNERAL:

El Apartado 1.6 del Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (LRCSCVM), establece que además de las indemnizaciones fijadas con arreglo a las tablas, se satisfarán en todo caso los gastos de asistencia médica, farmacéutica y hospitalaria y, además, en las indemnizaciones por muerte, los gastos de entierro y funeral.

“1.6 Además de las indemnizaciones fijadas con arreglo a las tablas, se satisfarán en todo caso los gastos de asistencia médica, farmacéutica y hospitalaria en la cuantía necesaria hasta la sanación o consolidación de secuelas, siempre que el gasto esté debidamente justificado atendiendo a la naturaleza de la asistencia prestada.En las indemnizaciones por fallecimiento se satisfarán los gastos de entierro y funeral según los usos y costumbres del lugar donde se preste el servicio, en la cuantía que se justifique”.

- Nos encontramos ante una serie de gastos derivados del accidente de circulación que constituyen daño emergente, que son daños a las personas, ya que derivan de un daño biológico (la muerte de una persona) mientras que los derivados de daños exclusivamente materiales deben serlo en la de daños en los bienes, ya que esta interpretación viene avalada por el art. 1.2 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, en el que se establece que dentro de los daños a las personas se comprende el valor de la pérdida sufrida.

- Los gastos de entierro y funeral son todos aquellos desembolsos directamente derivados de la muerte de una persona y que sean necesarios para depositar el cuerpo en nicho o sepultura o para su incineración, así como los de los oficios religiosos necesarios a tal fin, siempre que sean adecuados al entorno social y cultural del fallecido y su familia, al uso y costumbre del lugar en que se preste el servicio y consustanciales al homenaje a la memoria de los seres queridos. Asimismo son gastos de entierro y funeral las coronas, lazos y recordatorios.

Se pueden citar como partidas comprendidas dentro de este concepto indemnizatorio las correspondientes a la caja, su sellado y lacrado, el sudario, productos químicos necesarios para la preservación del cuerpo, coche fúnebre, personal necesario para el enterramiento, gastos de incineración y responsos, entre otros.

Aunque hay que limitar los gastos de entierro y funeral a aquellos que sean habituales y usuales según la costumbre, sin que entre ellos deba incluirse la construcción, alquiler o adquisición de una capilla para el enterramiento.

- Por lo que respecta a su cuantía, el art. 10.2 del Real Decreto 1507/2008, por el que se aprueba el Reglamento de seguro obligatorio de responsabilidad civil, manifiesta por su parte que los gastos de asistencia médica, farmacéutica y hospitalaria y los gastos de entierro y funeral se consideran incluidos dentro del importe de la cobertura del seguro de que se trata por daños a las personas contemplado en el art. 4.2, a) del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

- Los gastos de entierro y funeral , según criterio doctrinal mayoritario, deben ser abonadas a aquel que los satisfizo, sean o no alguno de los perjudicados expresados en la Tabla I.
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LA NECESIDAD PARA LOS DESPACHOS DE ABOGADOS DE ASISTIR A LOS CONGRESOS JURIDICOS

2009-10-24T17:42:00.007+01:00

LA NECESIDAD PARA LOS DESPACHOS DE ABOGADOS DE ASISTIR A CONGRESOS Y POLITICA Y OBJETIVOS EN LOS MISMOS:

Tanto en España como en el extranjero en los meses de mayo y octubre de cada año se organizan los diferentes congresos de las asociaciones de abogados nacionales e internacionales. Además durante todo el año se organizan congresos por materias específicas, donde conocer nuevos clientes y mejorar y/o ampliar los servicios a prestar por el despacho de abogados.

A) Los congresos, eventos, simposium y convenciones son una gran oportunidad de negocio para los despachos de abogados si quieren encontrar nuevos clientes, mejores proveedores y nuevas oportunidades de mercado.

Cada año en muchas ciudades en el mundo las asociaciones de abogados nacionales e internacionales, empresas, o colegios de abogados, organizan algún congreso o exposición anual de importancia. Dichos congresos se han hecho exitosos y relevantes debido a que hay un encuentro personal entre despachos de abogados especialistas de diferentes materias, y procedentes de regiones y naciones diferentes, todos bajo un mismo techo.

B) La participación en dichos congresos de abogados tienen diferentes beneficios, por el mero hecho de asistir:

1º) Recolectar información de última mano. Las exposiciones le permitirán conocer los últimos avances en la prestación de los servicios legales por los despachos y conocer lo que esta haciendo su competencia. En muchas ocasiones, los organizadores invitan a reconocidos expertos a dar conferencias y asesorías, algunas veces de forma gratuita. Utilice toda esta información para aplicar nuevas ideas a su bufete.

2º) Conseguir nuevos clientes. El simple hecho de poder asistir a diferentes congresos o simposium, puede representar una oportunidad de oro si el despacho lo capitaliza de la manera adecuada. Hay que hacer contactos, mezclarse con los asistentes y preguntar a que se dedican.

3º) Conseguir aliados y colaboradores. Al hacer un análisis de los diferentes despachos o personas participantes en los congresos o eventos, usted podrá detectar quién es su competencia directa y quién ofrece servicios complementarios a los suyos, siendo estos últimos candidatos para alianzas estratégicas.

4º) Detectar nuevos mercados y oportunidades de negocios. Una de las cosas más importantes que recibe al asistir a estos eventos es información de primera mano. Usted tendrá la oportunidad de ver como otros despachos están haciendo negocios y prestando los servicios legales y evaluar si usted puede replicar el modelo. En suma, no hay que ponerse limites a las actividades y objetivos a conseguir.

5º) Mejorar los conocimientos. Además de los cursos y las ponencias que normalmente se ofrecen, todas las experiencias que viva en el evento son parte del conocimiento: cuando asista a conferencias, cuando dialogue con el ponente, los participantes o los organizadores, cuando lea la información que le entreguen, cualquier tipo de contacto por cualquier tipo de medio formará parte de su aprendizaje.

C) Consejos para asistir a los congresos:

1º) Haga relaciones públicas. Lo anterior quiere decir que debe acercarse y hablar con los otros participantes, los visitantes y los organizadores. Esto le permitirá conocer que están haciendo y cómo podrían llegar a trabajar juntos.

2º) Sea paciente en el primer contacto con los restantes participantes en los congreso. Si usted conoce a otra persona, empresas, o abogado durante el congreso, no intente vender inmediatamente su despacho y sus servicios. En lugar de esto, relájese, sea amable, pídale su tarjeta y escuche atentamente lo que el abogado tiene que decir sobre si mismo o su bufete.

3º) Tarjetas de presentación. Siempre lleve con usted una cantidad considerable de tarjetas de presentación ya que todo mundo le pedirá una.

4º) Defina de antemano sus objetivos. Antes de asistir al congreso o al evento propóngase objetivos puntuales. Responda a las siguientes preguntas: ¿qué quiero obtener? ¿mas clientes?, ¿nuevos colaboradores? ¿nuevos servicios? ¿conocer a los organizadores? De esta manera, usted sabrá en donde emplear mejor su tiempo.

5º) Realice anotaciones en las tarjetas de presentación o folletos que le entreguen. Esto le ayudará a recordar todos los detalles al final del evento.

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LOS INTERESES DE DEMORA EN LAS OPERACIONES COMERCIALES SERAN DEL 8% EN EL SEGUNDO SEMESTRE DE 2009

2009-10-18T23:08:00.005+01:00

LOS INTERESES MORATORIOS EN LAS OPERACIONES COMERCIALES EN EL SEGUNDO SEMESTRE DEL 2009:

- La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, está de plena actualidad en plena crisis económica, con un aumento exponencial de la morosidad de las empresas, y algunas administraciones pública.

Un medio para combatir esa morosidad es la citada La Ley 3/2004 (BOE 314/2004, de 30 de diciembre de 2004) que establece un interés de demora para el obligado al pago de la deuda dineraria surgida como contraprestación en operaciones comerciales, que deberá pagar el interés pactado en el contrato o el fijado por esta Ley automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor.

- Según el art. 7 de la Ley /2004, de 29 de diciembre:
1. El interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte del contrato y, en defecto de pacto, el tipo legal que se establece en el apartado siguiente.
2. El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales.

- Por Resolución de 30 de junio de 2009, de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, por la que se hace público el tipo legal de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el segundo semestre natural del año 2009, a efectos de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y en cumplimiento de la obligación de publicar semestralmente en el Boletín Oficial del Estado el tipo legal de interés de demora, y dado que en la última operación principal de financiación del Banco Central Europeo en el segundo semestre de 2008, efectuada mediante subasta que ha tenido lugar el día 30 de diciembre, el tipo de interés aplicado ha sido el 1 por 100, es por lo que, el tipo legal de interés de demora a aplicar durante el primer semestre natural de 2009 es el 8 por 100.

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EL DESISTIMIENTO UNILATERAL DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA; PLAZO DE PREAVISO

2009-10-18T22:30:00.004+01:00

EL DESISTIMIENTO UNILATERAL DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA:

A) CONTRATOS DE DURACION INFERIOR A CINCO AÑOS: No cabe el desistimiento unilateral del contrato de arrendamiento por parte de lo inquilinos, en los contratos de arrendamiento de vivienda de duración inferior a 5 años, no cabe, salvo que así se haya pactado expresamente el desistimiento por parte del arrendatario; es decir el arrendatario no puede pretender desvincularse del contrato, en cualquier momento, ejerciendo el derecho del artículo.11 LAU, con un preaviso de 2 meses, y pagando la indemnización que en él se prevé.

La vigente LAU no reconoce al inquilino la facultad de desistimiento en los contratos de duración inferior a cinco años, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la LAU, y por lo tanto el abandono injustificado de la vivienda, implica un incumplimiento contractual, que faculta al arrendador para, en virtud del artículo 1124 del CC, pedir la resolución del contrato obtener la correspondiente indeminización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento del arrendatario (artículo .27 LAU).

La SAP Madrid de 28 febrero se plantea las consecuencias jurídicas del desistimiento por parte del arrendatario antes del plazo fijado en un contrato de duración inferior a cinco años. Para la determinación de las consecuencias jurídicas derivadas del desistimiento del arrendatario en el reseñado supuesto puede acudirse en principio a tres soluciones excluyentes entre sí: 1ª) Lo dispuesto en el artículo 56 D 4104/1964 de 24 diciembre; 2ª) Lo que se desprende del artículo 11 LAU; y 3ª) Aplicar la doctrina general del desistimiento en los negocios jurídicos bilaterales.

a) La primera de las soluciones tiene que ser rechazada de plano, ya que la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 está derogada, por el párrafo primero de la disposición derogatoria única de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre de Arrendamientos Urbanos.

b) La segunda de las soluciones es inadmisible, pues, donde el legislador ha hecho una distinción para que de entre los diversos supuestos posibles elegir uno solo al que le es de aplicación un específico régimen jurídico de desistimiento, no puede el interprete prescindir de esa distinción, hacer tabla rasa e imponer un régimen jurídico unitario para los distintos supuestos.

c) Debe acogerse la tercera de las soluciones apuntadas (aplicar la doctrina general del desistimiento en los negocios jurídicos bilaterales). De tal manera que el desistimiento del arrendatario constituye un incumplimiento obligacional que faculta al arrendador para el ejercicio de la acción de cumplimiento del contrato o la resolutoria de la relación jurídica nacida del mismo, así como en ambos casos (o de forma exclusiva) la indemnizatoria de los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado con el desistimiento unilateral del arrendatario. Indemnización de daños y perjuicios que comprenderá no solo al valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener.

Por tanto, no cabe que el arrendatario desista del contrato unilateralmente a mitad de prórroga, salvo que el arrendador hubiera admitido expresa o tácitamente una facultad de desistimiento unilateral del arrendatario más amplia que la no renovación de las prórrogas anuales (SAP Asturias de 13 enero 2000).

B) CONTRATOS DE DURACIÓN SUPERIOR A CINCO AÑOS: La sentencia de la AP de Valencia de 10 de septiembre de 1998, entiende que en el párrafo primero del artículo.11 LAU, se permite el desistimiento del contrato para los que sea de duración superior a cinco años y siempre que hayan ya transcurrido cinco años, siéndoles de aplicación lo asimismo dispuesto en el párrafo segundo en orden a la indemnización a percibir por el arrendador, más ello no autoriza a interpretar que en los de duración inferior a esos cinco años cabe en todo momento el desistimiento y le es de aplicación la misma regla indemnizatoria; y ello por cuanto la justificación del tratamiento jurídico otorgado a los contratos de duración superior a la de cinco años no es sino plasmación de la célebre regla del "rebus sic stantibus" que expresada en su integridad por la Glossa se enunciaba diciendo "Contractus qui habet tractus sucesibus dependentiam de futurum rbuc sic stantibus inteluguntur". Es decir, tal y como se deduce de una literal del precepto sólo cabe el interpretación desistimiento del arrendatario en los contratos en que se hubiera pactado una duración superior a los cinco años, y siempre que haya durado al menos cinco años y se haya dado el preaviso de dos meses de antelación al propietario.

En el resto de los contratos cuya duración pactada sea inferior a 5 años, no cabe el desistimiento voluntario del arrendatario que deberá estar a lo en su día pactado, o a las consecuencias jurídicas que se derivan de su resolución unilateral.

El inquilino no puede dejar sin efecto, unilateralmente, el plazo pactado en el contrato de arrendamiento, que es Ley entre ambas partes contratantes, de suerte que, dentro del plazo contractual, si el inquilino desea abandonar el inmueble objeto del contrato, para que éste deje de producir sus efectos se precisaba, bajo la Ley de 1964 que, además del preaviso, abonara la indemnización dispuesta, de suerte que, si no lo hacía así y de no llegar a un acuerdo con la otra parte, ésta podía seguir considerando vigente el contrato.

Esta normativa, entiende la SAP Huesca de 24 septiembre que su esencia, perdura en la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994. En la misma, para los contratos con una duración pactada inferior a los cinco años, nada se contempla respecto a la posibilidad de las partes para desistir unilateralmente del contrato de forma que son de aplicación las reglas generales, de las que se desprende (arts. 1258 y 1124 del CC) que, si las partes no hubieran pactado otra cosa, el inquilino puede compeler al arrendador a que le mantenga en el goce de la cosa y el arrendador puede compeler al inquilino a que le siga pagando la renta en tanto no se cumple el plazo libremente estipulado, incluso aunque el inquilino pretenda devolverle, sin su aquiescencia, la posesión mediata de la cosa arrendada. Y dicha situación puede perdurar, en tanto no expire el plazo pactado, hasta que el arrendador no acepte la resolución querida por el inquilino expresa o tácitamente, como sucedería, por ejemplo, en el caso de que el arrendador procediera a ceder la finca en arriendo a una tercera persona.

Y los daños y perjuicios serán cifrados normalmente en las rentas dejadas de percibir, aún cuando no siempre se identifican necesariamente con las rentas futuras, sino con los verdaderamente producidos.

C) PREAVISO NOTIFICANDO EL DESISTIMIENTO: El arrendatario ha de dar el correspondiente preaviso al arrendador con una antelación mínima de dos meses; artículo.11 LAU (STS Sala 1ª de 9 junio 2000).

El preaviso no es más que una notificación hecha al arrendador de la decisión de poner fin a la relación contractual con anterioridad al término contractual pactado. Sin que exista diferencia entre el desistimiento y preaviso. No existe un preaviso de que se ejercitará el derecho a desistir. Lo que existe es una denuncia del contrato que ha de ser emitida con un plazo de 2 meses de antelación.

Los 2 meses de preaviso no son 2 meses inmediatamente anteriores o posteriores a los 5 años, sino 2 meses anteriores al día en que haya de producir su eficacia. Y, este día no tiene que ser el día en que se cumplan años naturales desde la fecha del contrato, sino que puede ser cualquier día. El plazo de preaviso de los 2 meses, busca proteger el interés del acreedor, que podrá gestionar en ese tiempo un nuevo contrato de arrendamiento, o dar a su inmueble la explotación económica que estime pertinente. El tiempo de los 2 meses debe contarse desde la recepción de la denuncia por parte del arrendador.

En cuanto a la forma del preaviso no viene predeterminada en la ley, al igual que ocurre en los supuestos del artículo.9 LAU y artículo.10 LAU, en principio sería válida cualquiera que sea la forma de notificación, con el consiguiente problema de prueba ante la ausencia de una notificación fehaciente. Como dispone la SAP Madrid de 28 febrero no cabe duda, sin embargo que la manifestación de voluntad tendrá que ser expresa, sin que sea admisible un preaviso hecho de modo tácito o por hechos concluyentes del arrendatario (desalojo del inmueble, impago de la renta ...). Por lo demás, no exige la Ley que el preaviso deba hacerse de alguna forma especial. De ahí que sea válido el verbal y, desde luego, cualquiera de los escritos aunque no sea fehaciente.

Con el preaviso del arrendatario al arrendador dado en tiempo y forma se extingue la relación arrendaticia al acabar el plazo pactado en el contrato y si, en ese momento, el que era arrendatario no entrega las llaves o no abandona la vivienda que venía ocupando, ello no impide la extinción de la relación arrendaticia, pudiendo, el arrendador, ejercitar las acciones en defensa de sus intereses, pero no, desde luego, la de cumplimiento de la obligación contractual de pago de la renta (si la indemnizatoria por ocupación ilegal).

En cualquier caso, el preaviso es una declaración de voluntad unilateral de carácter recepticio. En consecuencia, en tanto no alcance la esfera jurídica del arrendador puede ser libremente revocada por el arrendatario.

Y es que el preaviso es un deber legal, cuya infracción conlleva la exclusión del derecho de desistimiento del artículo.11 LAU, por ello su incumplimiento provoca que el abandono de la vivienda sea interpretado como un incumplimiento contractual ordinario, que de lugar a la resolución del contrato y al abono de los efectivos daños producidos, ya sean estos el equivalente a la renta dejada de pagar hasta el final del contrato, ya sean menores porque el arrendador sufrió menos daños al haber realquilado la vivienda antes de ese término.

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DERECHO DE LOS NEGOCIOS A SER INDEMNIZADOS POR OBRAS EN LAS VIAS PUBLICAS SEGUN EL TS

2009-10-18T16:41:00.009+01:00

SUPUESTOS EXCEPCIONALES SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO EN LOS CUALES LAS EMPRESAS A PIE DE CALLE NO ESTAN OBLIGADAS A SOPORTAR LAS OBRAS EN LAS VIAS PUBLICAS SIN OBTENER UNA INDEMNIZACION:

La sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2009, considera un hotel de alto standing en Madrid, que sufrió en sus puertas obras a cielo abierto durante 24 horas al día, padeció unos perjuicios que no tenía obligación de soportar, y son indemnizables, de forma excepcional.

La Sala de instancia delimita con precisión el objeto del debate, al apuntar en el fundamento quinto de su sentencia que no se discute la realidad de la obra ni que su ejecución haya producido modificaciones en los accesos al establecimiento hostelero propiedad de la compañía demandante, así como el despliegue de maquinaria y operarios, el polvo, los ruidos y las vibraciones inherentes a los trabajos. Incluso afirma que la Administración demandada no niega la realidad del daño.

La empresa recurrente (un hotel) manifiesta que el daño fue antijurídico, pues nada la obliga a soportarlo, ni la ley ni su propio comportamiento, además de que, al causarle una lesión individualizada, rompe el principio de igualdad ante las cargas públicas, desconociendo que no puede calificarse de riesgos socialmente asumidos los que suponen un sacrificio especial para un ciudadano en particular.

A) Ciertamente, la regla general establecida por la jurisprudencia del TS (véanse las sentencias de 18 de abril de 1995 (casación 306/1993, FJ 2º); 14 de abril de 1998 (casación 7292/93, FJ 3º); y 13 de octubre de 2001 (casación 5378/97) únicamente reconoce el derecho a ser indemnizado, en concepto de responsabilidad patrimonial, por la pérdida total de los accesos a un establecimiento desde una carretera; considera, por el contrario, que no ha lugar a esa responsabilidad si la intervención administrativa se limita a la reordenación del viario con la finalidad de mejorar su trazado.

En tales supuestos el daño no puede reputarse antijurídico, siendo más bien consecuencia de los riesgos que los ciudadanos tienen que soportar por su condición de tales.

Así lo ha expresado reiteradamente el TS también en pronunciamientos posteriores, incluso para casos en los que el reclamante era titular de una instalación de restauración dedicada exclusivamente a dar servicio a los usuarios de la calzada (sentencias de 3 de junio de 2003 (casación 193/2001, FJ 4º) y 19 de septiembre de 2008 (casación 7370/04).

B) Ahora bien, para el TS la tesitura de "Hotel Miguel Ángel" es muy distinta de las abordadas en las citadas sentencias, referidas a negocios de diferente naturaleza, algunos hosteleros, ubicados junto a vías de comunicación interurbanas.

En el supuesto de autos se trata de un hotel, de alto standing, emplazado en el centro de Madrid y a cuyas puertas se desarrollaron "a cielo abierto", a lo largo de un año (desde abril de 1996 a finales de marzo de 1997), durante veinticuatro horas al día, unas obras que, según ha declarado probado la Sala de instancia, obligaron a modificar los accesos, supusieron el despliegue de maquinaria pesada y de los operarios correspondientes, provocando polvo, ruidos y vibraciones.

Esta constatación obliga a detenerse en el requisito de la lesión antijurídica, para analizarlo con mayor detenimiento. Un daño es de tales características cuando el afectado no tiene el deber jurídico de soportarlo de acuerdo con la ley. Así lo expresa con claridad el artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992.

Este requisito subraya el talante objetivo de la responsabilidad de las organizaciones públicas, pues el perjuicio jurídicamente no tolerable se independiza de la índole de la actividad administrativa, normal o anormal, correcta o incorrecta, para vincularlo con la posición que el administrado ocupa frente al ordenamiento jurídico, en la que no influyen las características de aquella actividad, a la que se imputa el desenlace, su "normalidad" o su "anormalidad" (véanse las sentencias de 14 de julio de 2008 (casación para la unificación de doctrina 289/07,) y 22 de septiembre del mismo año (casación para la unificación de doctrina 324/07).

Situados en esta perspectiva, la del administrado, parece que únicamente se encontraría jurídicamente obligado a arrostrar el daño si concurre algún título que se lo imponga.

Tal sería el caso de la existencia de un contrato previo, la ejecución administrativa o judicial de una resolución firme o el cumplimiento de una obligación legal o reglamentaria que atribuya cargas a la generalidad de los ciudadanos (sentencias de 5 de febrero de 1996 (casación 2034/94, FJ 3º); 29 de octubre de 1998 (casación 2776/91, FJ 2º); 11 de marzo de 1999 (casación 6616/94, FJ 2º); 28 de junio de 1999 (casación 3150/95, FJ 4º); 16 de septiembre de 1999 (casación 3816/95, FJ 1º); 13 de enero de 2000 (casación 783/95, FJ 2º); 18 de diciembre de 2000 (casación 8669/96, FJ 3º); 12 de julio de 2001 (casación 3655/97, FJ 2º); 21 de abril de 2005 (casación 222/01, FJ 3º); 14 de febrero de 2006 (casación 256/02, FJ 3º); y 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 2º).

De esos tres títulos posibles, el único con virtualidad para exigir a "Hotel Miguel Ángel" que afronte los daños que dice haber padecido por las obras ejecutadas durante doce meses a las puertas de su hotel sería el último, esto es, la existencia de una obligación, impuesta a los ciudadanos, de tolerar los perjuicios que dimanan de la ejecución de las obras públicas aprobadas en beneficio de todos.

Pues bien, en esa pesquisa dos notas, una objetiva y la otra de índole subjetiva, se destacan sobremanera para evidenciar para el TS, constituye un error del TSJ en la apreciación y en el análisis de este elemento, netamente jurídico, del instituto de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas.

a) La primera consiste en que, como se enfatiza en la propia sentencia y se obtiene de las actuaciones (véase el artículo 88, apartado 3, de la Ley 29/1998), las obras se emplazaron a lo largo de toda la fachada del hotel, de manera que afectaron muy directa y singularmente a la actividad desenvuelta en el mismo.

Los trabajos, por su ubicación, no incidieron con la misma intensidad en otros inmuebles, negocios o actividades del entorno.

Los transeúntes soportaron las molestias de una calle cortada y en obras; los titulares de actividades económicas en la zona sufrieron, sin excepción, las consecuencias de la ejecución de unos trabajos públicos, llevados a cabo en beneficio de todos y para mejorar el transporte metropolitano de Madrid; pero nadie, salvo la compañía recurrente, tuvo que soportar durante un largo periodo una excavación "a cielo abierto" en la puerta de su negocio, con maquinaria pesada y los consiguientes efectos.

Los documentos aportados en el periodo de prueba reflejan esas singulares consecuencias (ocasionales cierres de los accesos; cambio de los mismos que obligan a sacar la basura por la zona de equipajes; cortes en el suministro de gas; rotura de las tuberías que abastecen de agua al hotel; pérdidas de las comunicaciones telefónicas; etc.).

b) La nota subjetiva consiste en la actividad desenvuelta por la empresa recurrente, que es la hotelera. Un hotel es un establecimiento destinado a proporcionar un cómodo alojamiento y alimentación adecuada a huéspedes y viajeros.

A nadie se le puede escapar que esa actividad se ve seriamente obstaculizada por la realización de unas obras públicas que, según se nos dice en la sentencia impugnada, supusieron el despliegue de maquinaria y trabajadores, polvo, ruidos y vibraciones durante muchas horas al día.

Difícilmente puede reposarse con trabajos de excavación y perforación en las inmediaciones, muy cercanos a la puerta del alojamiento.

En suma, no compartimos la opinión de la Sala madrileña, conforme a la que los perjuicios padecidos por "Hotel Miguel Ángel" no pasan de ser las normales consecuencias que todos hemos de encarar fruto de la vida en una sociedad que demanda unos mejores servicios, constituyendo cargas generales ligadas al estatus jurídico de ciudadano.

Ni por la ubicación y características de las obras ni por la naturaleza del negocio que explota dicha entidad estaba jurídicamente obligada a soportar el daño.

Las circunstancias de que los accesos al hotel se clausuraran ocasionalmente, de que las obras se ejecutaran conforme al proyecto aprobado y de que sus responsables mantuvieran contactos y reuniones frecuentes con los directivos del hotel no desdicen nuestra conclusión, pues únicamente evidencian que la actuación administrativa fue normal, pero esta regularidad no elimina la responsabilidad patrimonial ex artículo 106, apartado 2, de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, que obligan a indemnizar a los ciudadanos que sufran en su patrimonio jurídico una lesión que no estén constreñidos a sobrellevar, aun cuando derive de una actuación administrativa jurídicamente correcta.

Las anteriores razones nos permiten discrepar también del dictamen emitido en este caso por el Consejo de Estado, que se mantiene en un análisis muy abstracto de la cuestión, sin abordar el estudio de las particularidades concurrentes en el supuesto sobre el que dictamina, pues no se trata simplemente de que se hayan realizado unas obras junto a un inmueble donde se regenta un negocio, cuyo titular tenga unas expectativas amparadas por las mismas, sino de los perjuicios singulares e individuales causados a esa actividad mercantil.

En definitiva, el TS entiende que en el caso analizado existe una lesión antijurídica, por lo que, al no entenderlo así, la sentencia impugnada infringe el artículo 141 de la Ley 30/1992, debiendo casarse.
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NO CABE RECURSO DE CASACION AL TRIBUNAL SUPREMO CONTRA SENTENCIAS ORIGINADAS POR LOS JUZGADOS DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

2009-10-18T13:47:00.006+01:00

NO CABE RECURSO DE CASACION SOBRE SENTENCIAS DICTADAS EN PROCEDIMIENTOS ORIGINADOS EN LOS JUZGADOS DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: El Tribunal Supremo entiende que no son recurribles en casación las sentencias pronunciadas por los tribunales superiores de justicia (TSJ) sobre asuntos atribuidos a los juzgados de lo contencioso-administrativo por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre (BOE de 26 de diciembre), que, en su disposición adicional decimocuarta, dio nueva redacción al artículo 8, apartado 1, de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, pueden consultarse las sentencias de 6 de mayo (casación 268/06, FJ 1º) y 18 de julio de 2008 (casación para la unificación de doctrina 368/07, FJ 2º), así como los autos de 4 de octubre de 2004 (queja 137/04) , 6 de junio de 2006 (queja 203/06) y 18 de enero de 2007 (casación 10156/04, FJ 2º ) sostiene que no son recurribles en casación las sentencias pronunciadas por los tribunales superiores de justicia sobre asuntos atribuidos a los juzgados de lo contencioso-administrativo por la mencionada Ley Orgánica 19/2003.

Esta solución extiende al diseño derivado de dicha Ley Orgánica la doctrina de esta Sala sobre la disposición transitoria primera de la Ley 29/1998, conforme a la que sólo son susceptibles de casación las sentencias de los tribunales superiores de justicia que hubieran podido serlo en única instancia con arreglo al nuevo diseño de atribuciones, ya el derivado de la Ley 29/1998, ya el puesto en marcha en diciembre de 2003 con la Ley Orgánica núm. 19 de dicho año. Tal solución se basa en el artículo 86, apartado 1, de la Ley de nuestra jurisdicción, que reserva el recurso de casación para las sentencias que los tribunales superiores de justicia y la Audiencia Nacional dicten en única instancia, así como en la disposición transitoria tercera, apartado 1 , de la misma norma legal, que manda aplicar el régimen de los recursos de casación a las resoluciones dictadas con posterioridad a su entrada en vigor.

Esta exégesis se cimienta, además, en los objetivos perseguidos con la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 19/2003. En primer lugar, corregir las disfunciones detectadas en la aplicación del apartado 1 de la disposición transitoria primera de la Ley 29/1998, poniendo fin a las dudas interpretativas suscitadas respecto de los asuntos que, en tramitación ante los tribunales superiores de justicia, versasen sobre materias atribuidas en la actualidad a los juzgados de los contencioso-administrativo. La segunda meta radica en el deseo de ampliar las materias para cuyo conocimiento son competentes dichos juzgados.

Cabe reconocer que la disposición transitoria décima de la Ley Orgánica 19/2003 no cuenta para el recurso de casación con una previsión similar a la que se contempla en el apartado 2 de la disposición transitoria primera de la Ley 29/1998. Pero esta omisión no impide que, en virtud de la lógica, la coherencia del sistema y la necesaria unificación del tratamiento procesal para acceder al recurso de casación, se imponga la interpretación dada al mencionado apartado por la jurisprudencia de esta Sala, en orden a considerar no admisibles los recursos de casación formulados contra las sentencias dictadas por los tribunales superiores de justicia en asuntos que, tras la entrada en vigor de la Ley 29/1998 y de la Ley Orgánica 19/2003, resultan de la competencia de los juzgados de lo contencioso-administrativo.

En su reforma de 2003, el legislador orgánico no ha creído necesario regular de modo específico el régimen de acceso al recurso de casación de las sentencias dictadas por los tribunales superiores de justicia en las materias a que se refiere el modificado artículo 8 de la Ley jurisdiccional, sin duda porque ese régimen ya existe en el apartado 2 de la disposición transitoria primera de la Ley 29/1998, dando con ello carta de naturaleza a la interpretación que, de dicho apartado, viene haciendo este Tribunal y que sustenta la decisión de no admisión que adoptamos en esta sentencia, solución que, por lo demás, ha sido avalada por el Tribunal Constitucional desde la perspectiva del artículo 24, aparado 1 , de la Constitución (véase la sentencia 119/2008, FJ 2º ).

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EL DERECHO A LA ULTIMA PALABRA DE LOS ACUSADOS EN EL JUICIO ORAL

2009-10-17T20:43:00.006+01:00

EL DERECHO A LA ULTIMA PALABRA DE LOS ACUSADOS:

A) CONCEPTO: El derecho a la defensa comprende no sólo la asistencia de Letrado libremente elegido o nombrado de oficio, sino también a defenderse personalmente, y así el artículo 739 LECRIM ofrece al acusado el derecho a la última palabra, por sí mismo, no como una mera formalidad, sino por razones íntimamente conectadas con el derecho a la defensa que tiene todo acusado al que se brinda la oportunidad final para confesar los hechos, ratificar o rectificar sus propias declaraciones o las de sus coimputados o testigos, o incluso discrepar de su defensa o completarla de alguna manera.

El acusado es sujeto del proceso lo que significa que interviene con un estatuto propio que le confiere derechos autónomos. Una de las garantía del derecho a la defensa es la posibilidad de dirigirse al Tribunal y hacerse oír (derecho básico reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 6 del Convenio Europeo), bajo la fórmula de derecho de defensa personal o autodefensa, diferenciado del derecho a la asistencia letrada o defensa técnica, que se hace posible en el interrogatorio de las partes y en la última palabra.

En nuestro sistema procesal esa garantía adquiere un contenido autónomo y propio en la institución del derecho a la última palabra del art. 739 LECrim, que no es una mera formalidad ya que hace posible la audiencia personal y realiza ese derecho a ser oído antes de la sentencia (STC 181/1994, de 20 junio), de modo alternativo al que se verifica en el interrogatorio a que puede ser sometido como primer medio de prueba, siempre que consienta, y con una intensidad diferente, ya que el acusado en ese momento conoce el resultado de todos los medios de prueba producidos en el juicio, las declaraciones de otros imputados y de los testigos, las alegaciones y conclusiones de la acusación y de las defensas, inclusa la del profesional que le asiste. De esa manera puede intervenir en el juicio antes de su clausura, sin que su alegato pueda ser rebatido. Con la finalidad "de que lo último que oiga el órgano judicial, antes de dictar sentencia y tras la celebración del juicio oral, sean precisamente las manifestaciones del propio acusado, que en ese momento asume personalmente su defensa….”.

Es precisamente la palabra utilizada en el momento final de las sesiones del plenario la que mejor expresa y garantiza el derecho de defensa, en cuanto que constituye una especie de resumen o compendio de todo lo que ha sucedido en el debate, público y contradictorio, que constituye la esencia del juicio oral. El acusado conoce mejor que nadie todas las vicisitudes, que pueden influir en la mejor calificación y enjuiciamiento de los hechos que constituyen la base de la acusación" (STC 13/2006).

La raíz profunda de todo ello no es sino el principio de que un día pueda ser condenado sin ser oído, audiencia personal que, aún cuando mínima, ha de separarse como garantía de la asistencia letrada, dándole todo el valor que por sí misma le corresponde. La viva voz del acusado es un elemento personalísimo y esencial para su defensa en juicio, (Sentencia del Tribunal Constitucional 181/1994 y la Sentencia 566/2000 entre otras). En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, sentencias de 9 de diciembre de 1997 y 28 de octubre de 2002 , es decir que el derecho a la última palabra abre para el acusado la posibilidad de expresar, directamente y sin mediación alguna, las alegaciones que estime puedan contribuir al más eficaz ejercicio del derecho de defensa, matizando, completando o rectificando, en su caso, los hechos y los argumentos expuestos por su Letrado; y al mismo tiempo, permite eventualmente que el Tribunal incorpore, a los elementos que debe apreciar en conciencia, según el artículo 741 de LECRIM, algunos que siendo dignos de advertencia y reflexión, hubiesen sido omitidos en la actuación del Letrado. Es por ello por lo que el derecho reconocido al acusado en el artículo 739 de LECRIM, se inscribe plenamente en el derecho de defensa, y por lo que privar al mismo de la posibilidad de decir la última palabra en el proceso penal debe ser considerado lesivo de dicho derecho fundamental y motivo suficiente para casar y anular la sentencia que se haya dictado tras producirse la infracción constitucional.

B) POSTURA DEL TRIBUNAL SUPREMO: En diferentes sentencias del TS se reitera el derecho del acusado a la ultima palabra en el Juicio Oral: "...Al amparo del art. 5.4 LOPJ se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías consagrados en el art. 24.1 y 2 CE, por no haberse concedido el derecho a la última palabra al acusado que dispone el art. 739 LECrim. Tras señalar que en el acta del juicio oral no figura ninguna referencia sobre la concesión de la última palabra al acusado, el recurrente invoca la doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en la sentencia del TS de 5 Abril de 2000, de la que destaca la declaración de que «es precisamente la palabra utilizada en el momento final de las sesiones del plenario, la que mejor expresa y garantiza el derecho de defensa, en cuanto que constituye una especie de resumen o compendio de todo lo que ha sucedido en el debate público y contradictorio que constituye la esencia del juicio oral. El acusado conoce mejor que nadie todas las vicisitudes que pueden influir en la mejor calificación y enjuiciamiento de los hechos que constituyen la base de la acusación. Su derecho, como se ha dicho, tiene carácter de fundamental y constituye una formalidad esencial del procedimiento, cuya omisión produce una incuestionable indefensión. En consecuencia, su efecto inmediato es la anulación del juicio oral, fase en la que se comete el defecto o vulneración del derecho, y la retroacción de las actuaciones al momento de la iniciación del plenario. Ello produce la consiguiente contaminación de los magistrados que han intervenido en su celebración, lo que da lugar a la necesidad de que el nuevo juicio se celebre por unos magistrados distintos, con objeto de garantizar la imparcialidad objetiva exigible a todo órgano jurisdiccional».

Naturalmente que el TS comparte el criterio que ha quedado transcrito, como también el que se expone en la sentencia del TS de 9 Diciembre de 1997, según el cual, la falta de protesta por parte de la defensa del acusado no puede afectar a la subsistencia de un derecho de defensa que, por su trascendencia y autonomía, no está a merced de una especial diligencia reclamatoria del Letrado que le asiste. De hecho, la queja que plantea el recurrente es idéntica a la que se analiza y resuelve en la sentencia del TS de 16 May. 2002 y la fundamentación jurídica y el pronunciamiento que en ella se explicita son perfectamente aplicables al caso presente, de forma que el motivo debe ser estimado puesto que, efectivamente, en el acta del juicio oral no consta que se cumpliera por el Tribunal de instancia lo dispuesto en el art. 739 LECrim. En esta norma procesal se establece el deber del Presidente del Tribunal de preguntar a los procesados, terminados los informes de las acusaciones y defensas, si tienen algo más que manifestar y, a continuación, el deber de conceder la palabra al procesado que contestare afirmativamente.

De acuerdo con la doctrina sentada por el TS en las SS 9 Dic. 1997 y 5 Abr. 2000, este último trámite del plenario no puede ser suprimido sin lesionar gravemente el derecho fundamental a la defensa que garantiza a todos el art. 24.2 CE. Debe tenerse en cuenta que el derecho a la defensa es uno y el derecho a la asistencia de letrado otro, de suerte que la efectividad del segundo no deja sin contenido al primero. Así deben ser interpretados en nuestro ordenamiento jurídico los arts. 14.2 d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 6.3 c) del Convenio Europeo de Derechos Humanos que proclaman el derecho de todo acusado de defenderse personalmente --por sí mismo-- o ser asistido por un defensor. Y constituye un rasgo significativo de nuestra vieja y venerable LECrim. --un rasgo revelador, por cierto, de la sensibilidad de sus autores para los valores liberales que inspiran el moderno proceso penal-- que se anticipase en muchas décadas a la normativa que hoy refuerza el derecho a la defensa no considerándolo agotado con la intervención del abogado defensor. El art. 739 LECrim, abre para el acusado la posibilidad de expresar, directamente y sin mediación alguna, las alegaciones que estime pueden contribuir al más eficaz ejercicio del derecho de defensa, matizando, completando o rectificando, en su caso, los hechos y los argumentos expuestos por su Letrado; y al mismo tiempo, permite eventualmente que el Tribunal incorpore, a los elementos que debe apreciar en conciencia según el art. 741 de la misma ordenanza procesal, algunos que, siendo dignos de advertencia y reflexión, hubiesen sido omitidos en la actuación del Letrado.

C) EXCEPCIONES EN LOS JUICIOS DE FALTAS: En los Juicios de Faltas existen dos posturas sobre el derecho a la ultima palabra del acusado tanto para las Audiencias Provinciales como para el Tribunal Constitucional:

1º) Una primera postura de las AP manifiesta que en los juicios de faltas, si la parte denunciada compareció asistida de Letrado en el juicio oral, y bien pudo el abogado antes de concluir la sesión haber pedido la subsanación de la falta o infracción en ese momento, requisito esencial conforme al artículo 790-2 de LECRIM, para que prospere la nulidad pretendida, pues en otro caso quedaría a la merced del resultado del juicio el planteamiento o no de esta cuestión de nulidad, según los intereses de la defensa Letrada.

En el mismo sentido lo consideró el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 258, de 18 de diciembre de 2.007.

A mayor abundamiento, por la especialidad del juicio de faltas, en que las partes pueden comparecer sin asistencia de abogado, la LECRIM -artículo 969 LECrm- no se refiere al derecho a la última palabra de forma expresamente independiente al informe de los defensores, como ocurre en el proceso ordinario - arts. 737 y 739 LECRIM, sino que se limita a fijar un orden de actuación que incluye al acusado en último lugar. Ello da pie a que pueda entenderse que el informe de su Letrado es todo lo que la defensa considera oportuno exponer sin que la omisión de la pregunta sobre si tiene aquél algo más que manifestar al Tribunal suponga alteración alguna de los términos del juicio, a menos, claro está, que se interese y se deniegue, caso en el que sí podrá haberse producido infracción.

2º) Por el contrario, existe jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, que entiende que no conceder el derecho a la última palabra al acusado en el sentido exigido en el art. 969 L.E.Crm, en el ámbito del juicio de faltas, que ha sido definido por la jurisprudencia del T.S. como una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías consagrados en el art. 24 de la CE:

En esos términos, el derecho a la autodefensa constituye una garantía adicional que ha de poderse ejercer en todo caso, configurándose como un deber legal del Tribunal sólo potestativa para el propio acusado. Su derecho, como se ha dicho, tiene carácter de fundamental y constituye una formalidad esencial del procedimiento, cuya omisión produce una incuestionable indefensión. En consecuencia, su efecto inmediato es la anulación del juicio oral, fase en la que se comete el defecto o vulneración del derecho, y la retroacción de las actuaciones al momento de la iniciación del plenario".

Al respecto, en un caso de Juicio de Faltas, la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de abril de 2005, nº 93/2005, estableció que: “La demanda de amparo plantea la vulneración del derecho fundamental a la defensa (art. 24.2 CE). Con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 143/2001) y de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (casos Pakelli y Artico), considera que se ha vulnerado este derecho, proclamado en los arts. 24.2 CE, 6.3 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH) y 14.3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (PIDCP), porque no se permitió al demandante interrogar a los testigos teniendo en cuenta que compareció sin Abogado, no se le permitió informar (al contrario que a sus acusadores), y no se le concedió el derecho a la última palabra.

Aunque la Audiencia Provincial argumenta que no consta que el demandante estuviera indefenso, lo cierto es que la simple lectura del acta de la vista oral pone de relieve que el recurrente no tuvo ocasión de interrogar a las denunciantes, ni se le dio ocasión de resumir la prueba practicada o formular conclusiones sobre la misma, es decir, no pudo ejercer su autodefensa y participar contradictoriamente en el juicio de faltas como sujeto activo, en su condición de parte. Tampoco pudo ejercer el derecho a la última palabra, que no le fue ofrecido una vez que el Fiscal y las denunciantes hubieron formulado sus conclusiones finales en que solicitaban su condena.

De este modo, es claro que el pronunciamiento judicial condenatorio no ha venido precedido de un debate pleno y contradictorio sobre todos los aspectos de la denuncia y de la acusación (una vez fue formulada por el Ministerio Fiscal y las denunciantes), se ha fundado en pruebas respecto de las cuales no se ha producido la debida contradicción, y no se ha dado oportunidad de que el ahora demandante de amparo pudiera manifestar en el estrado judicial cuanto considerara conducente a su defensa como final del juicio oral, todo lo cual constituye una vulneración del derecho de defensa que debe ser reparada. A tales efectos procede declararlo así y anular las Sentencias recurridas, aunque sólo en lo que se refieren al pronunciamiento condenatorio relativo al ahora demandante, retrotrayendo las actuaciones al momento del juicio oral, éste incluido, para que, con respeto del derecho a la defensa, se celebre nueva vista, de modo que pueda dictarse por el Juzgado otra sentencia acorde con la citada garantía.

C) CONSECUENCIAS DE LA VULNERACION AL DERECHO A LA ULTIMA PALABRA: Es por ello por lo que el derecho reconocido al acusado en el art. 739 LECrim. se inscribe plenamente en el derecho de defensa y por lo que privar al mismo de la posibilidad de decir la última palabra en el proceso penal debe ser considerado lesivo de dicho derecho fundamental y motivo suficiente para casar y anular la sentencia que se haya dictado tras producirse tal infracción constitucional.

En principio, la casación de una sentencia por el quebrantamiento que hemos apreciado sólo debería llevar consigo, por aplicación analógica del art. 901 bis a) LECrim, la reposición de los autos al momento en que se omitió el cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado art. 739 de la LECrm.

No obstante, la importancia que revisten en el proceso penal los principios de concentración y unidad de acto nos obligan a anular el juicio oral desde su comienzo y a ordenar la reposición de las actuaciones al momento mismo de su inicio para que, en el más breve plazo posible habida cuenta del tiempo que llevan los justiciables esperando una respuesta penal definitiva, se celebre de nuevo ante un Tribunal integrado por Magistrados distintos de los que dictaron la sentencia recurrida para eliminar, frente a las partes, toda sombra o sospecha de prejuicio.

Es decir, el efecto inmediato de la omisión de este trámite procesal es la anulación del juicio oral, fase en la que se comete el defecto o vulneración del derecho, y la retroacción de las actuaciones al momento de la iniciación del plenario. Para la STS de 9 de diciembre de 1997 -R.Ar. 1997, 8938- esta declaración de nulidad de todo el juicio oral es consecuencia "de la unidad e inescindibilidad que son ínsitas al mismo".

Además, el nuevo juicio deberá celebrarse con el Tribunal integrado por distintos Magistrados de los que formaron parte del Tribunal que haya dictado la sentencia (STS 9 de diciembre de 1997 -RJ 1997, 8938-), y ello debido "a la contaminación de los magistrados que han intervenido en su celebración, con objeto de garantizar la imparcialidad objetiva exigible a todo órgano jurisdiccional" (STS de 5 de abril de 2000).

E) LAS CONSECUENCIAS DE LA VULNERACION AL DERECHO A LA ULTIMA PALABRA EN EL JUICIO DE FALTAS SEGÚN EL TS: Tal jurisprudencia del TS, con la salvedad del cambio de procedimiento, pues se citan preceptos del Sumario Ordinario, que en todo caso se integran para el Juicio de Faltas con el contenido del ya citado art. 969 L.E.Crm, parece escrita para el caso concreto que nos ocupa.

La infracción de normas procesales esenciales que ha causado efectiva indefensión y que ha vulnerado el derecho de defensa y el de tutela judicial efectiva, tal como acaba de argumentarse, no puede tener otra solución, por mucho que la tramitación de este proceso que ya ha sufrido diversas vicisitudes se alargue aun más, que la nulidad de la sentencia dictada y del juicio en el que la misma se cometió, por aplicación de lo dispuesto en el art.238.3º de la L.O.P.J., debiendo de retrotraerse las actuaciones al momento en el que la infracción se produjo, es decir, el juicio de faltas, que deberá de celebrarse nuevamente, respetándose lo establecido en el art. 969 de la LECrm., por respeto a los principios de concentración y unidad de acto, debiendo dejar al criterio de la propia juzgadora si existe o no motivo legal de abstención, pues no se aprecia por esta instancia causa que justifique el cambio de juzgador pretendido por el apelante.
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EL PLAZO PARA EJERCITAR EL DERECHO DE OPCION DE COMPRA ES DE CADUCIDAD SEGUN EL TS

2009-10-09T14:30:00.005+01:00

EL PLAZO DE CADUCIDAD EN LOS CONTRATOS DE OPCION DE COMPRA.

La sentencia del TS de 2 de junio de 2009, establece que de acuerdo al art. 1504 del Código Civil, en los contratos de opción de compra, una de las partes atribuye a la otra un derecho que le permite decidir unilateralmente, dentro del periodo de tiempo fijado, la eficacia de un determinado contrato proyectado en sus elementos esenciales. Siendo consustancial a su propia naturaleza, que la vigencia de la opción únicamente se produce durante un tiempo determinado e inexorable, pues de no ser así quedaría a voluntad del optante y de un modo indefinido la posibilidad de perfeccionar el contrato. Afirma que, incluso la falta por el optatario o concedente de las obligaciones propias del contrato, no releva al optante de que, en caso de estar interesado en el ejercicio de la opción, dirija a aquél la oportuna comunicación. De suerte que la falta de comunicación en plazo -como aquí aconteció- hace caducar un derecho que nació únicamente para su ejercicio dentro de un plazo previamente fijado; sin que eventuales aplazamientos permitan interpretar que el plazo de la opción no es un término fatal.

En virtud del contrato de opción una de las partes atribuye a la otra un derecho que le permite decidir unilateralmente, dentro del período de tiempo fijado, la eficacia de un determinado contrato -normalmente de compraventa- proyectado en sus elementos esenciales. En esencia no es más que una modalidad de precontrato o promesa unilateral de contrato, de modo que el consentimiento del optante es lo único decisivo para que el contrato previsto llegue a perfeccionarse.

La vigencia de la opción únicamente durante un tiempo determinado e inexorable es consustancial a su propia naturaleza pues de no ser así quedaría a voluntad del optante de modo indefinido la posibilidad de perfeccionar el contrato; y la particularidad que tal derecho de opción supone respecto de lo previsto en el artículo 1256 del Código Civil (“la validez y cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno solo de los contratantes”) se convertiría en un definitivo desconocimiento de tal principio elemental de la contratación. Así ha de entenderse que, incluso la falta por el concedente u optatario a las obligaciones propias del contrato de opción, no releva al optante de la necesidad de que, en caso de estar interesado en el ejercicio de la opción, dirija a aquél la oportuna comunicación recepticia dentro del plazo previsto, perfeccionando así el negocio en los términos pactados. La falta de tal comunicación dentro del plazo establecido cualquiera que hubiera sido la actuación del concedente u optatario, hace caducar un derecho que nació únicamente para su ejercicio dentro de un plazo previamente fijado.

Las sentencias del TS de 30 septiembre 1992, 20 julio 1993, 10 julio 1999, citadas en igual sentido por la de 29 mayo 2006, afirman que la caducidad no admite interrupción de ninguna clase en consonancia con la naturaleza de los derechos para cuyo ejercicio se establece que, siendo de carácter potestativo, nacen y se extinguen con el propio plazo de caducidad; al contrario de lo que ocurre con la prescripción que únicamente afecta al ejercicio del derecho y no a su existencia.

Como recuerda la sentencia de 16 octubre 1997, fijando doctrina que igualmente es de aplicación a la opción proyectada sobre el derecho de superficie, en el contrato de opción de compra la compraventa futura está plenamente configurada, y depende del optante únicamente que se perfeccione o no (SS. 16 abril 1979; 4 abril y 9 octubre 1987; 24 octubre 1990; 24 enero, 28 octubre y 23 diciembre 1991 y 13 noviembre 1992 ) pues constituye un convenio en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante, constituyendo sus elementos principales: la concesión a éste (al optante) del derecho a decidir unilateralmente respecto a la realización de la compraventa, la determinación del objeto, el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición y la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción, siendo por el contrario elemento accesorio el pago de la prima.

El artículo 1504 CC se está refiriendo al incumplimiento por el comprador del plazo fijado contractualmente para el pago del precio en la compraventa de inmuebles y permite que, aun transcurrido éste, el obligado pueda satisfacerlo en tanto no haya sido requerido de resolución por tal causa; mientras que, en el caso del contrato de opción, el optante no está obligado a pagar precio alguno por razón de un contrato que aún no se ha perfeccionado, por lo que carece de sentido que el concedente u optatario haya de requerirle a tales efectos. Además, como ya se dijo, el plazo de caducidad establecido para el ejercicio de la opción resulta de inexorable observancia por parte del optante y merece su cumplimiento un trato de carácter decididamente restrictivo (sentencia de esta Sala de 2 julio 2008, entre otras) en consonancia con la propia naturaleza del contrato, que sujeta al concedente a la mera voluntad negocial del optante que es quien, unilateralmente, decide si el contrato ha de perfeccionarse o no.

Por ello no cabe extender el plazo de caducidad pactado -incluso prorrogado- más allá de los estrictos términos convenidos y si el optante no manifestó su voluntad de contratar en el término fijado decae para él definitivamente el derecho concedido.

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REQUISITOS JURISPRUDENCIALES PARA MODIFICAR LA PENSION COMPENSATORIA

2009-10-06T15:14:00.005+01:00

Requisitos legales y jurisprudenciales para modificar la pensión compensatoria por cambio de las circunstancias económicas del cónyuge.

A). Concepto: La pensión compensatoria que establece el artículo 97 del CC se caracteriza por constituir un derecho de crédito que ostenta el cónyuge al que la separación o el divorcio le ha supuesto un desequilibrio económico respecto del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. En la mayoría de los casos, la ruptura matrimonial implica un empeoramiento de la situación económica de ambos cónyuges. Como ha destacado la Sala 1ª del STS, en sentencia de 2 diciembre 1987, con la pensión compensatoria se pretende mantener un equilibrio entre los cónyuges y que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía durante el matrimonio.

Pero la prestación impuesta por el art. 97 del CC no es, exactamente indemnizatoria, ni puede afirmarse que tenga una naturaleza exclusivamente indemnizatoria, pues la pensión se modifica o extingue con independencia de las circunstancias que motivaron el establecimiento de la pensión.

Además no supone indemnización del culpable al inocente por la ruptura del consorcio, pues, aparte de que en el divorcio difícilmente habrá culpables legales, el legislador no toma en cuenta en ningún caso quién dio causa para el divorcio y, desde luego, prescinde aquí de la referencia potencial a la culpabilidad.por la ruptura, ni alimentaria. La pensión compensatoria por su naturaleza, características y manera de establecerse, no puede de hecho ni jurídicamente, confundirse con la prestación de alimentos, ya que el citado artículo 97 del CC, establece unos presupuestos fácticos justificativos del derecho a la pensión que poco tienen que ver con la deuda alimenticia aplicable tanto al caso de separación matrimonial como al de divorcio.

B) Dos preceptos se refieren explícitamente a esta cuestión, por un lado el artículo 90 CC que prevé que "las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", por otro el artículo 100 del CC al establecer la posibilidad de que la pensión sea modificada cuando se produzca una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge.

La modificación de medidas descansa sobre un presupuesto inicial cual es el cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora del reconocimiento de la pensión, cambio que debe resultar imprevisible y ajeno a la voluntad unilateral de quien pretende beneficiarse de la nueva medida que propugna. El reconocimiento judicial de dicho cambio podrá llevar aparejado no sólo la reducción cuantitativa del derecho expresado en términos económicos, sino también su definitiva extinción.

La posibilidad de instar la modificación de medidas, incluso cuando éstas hayan sido acordadas, y previstas sus posibles modificaciones en un convenio regulador, se justifica en la intención de que el conjunto de prestaciones impuestas o convenidas se adecuen a lo largo de su vigencia, al posible cambio de circunstancias subjetivas u objetivas, concurrentes tanto en el obligado al pago como en el receptor, equilibrio de prestaciones de imposible salvaguarda al momento de suscripción del convenio o del dictado de la resolución judicial, en cuanto dependientes de acontecimientos ulteriores.

En cuanto al significado del término fortuna, no cabe atribuirle el significado aleatorio de suerte, azar o ventura, sino el adecuado de hacienda, capital o riqueza. Además cuando ha de aplicarse a situaciones patrimoniales en las que las rentas del trabajo personal constituyen la base primordial de ingresos, ha de interpretarse en un sentido lato que permita la inclusión en el mismo de factores personales y familiares que, junto a los estrictamente económicos, influyen poderosamente en la economía familiar.

La fortuna que pueda tener en un momento determinado un cónyuge, dependerá de los ingresos por rendimientos del trabajo personal, por los rendimientos del capital mobiliario e inmobiliario y del patrimonio en su conjunto, pero de ellos habrá de deducir los gastos o necesidades que impongan las circunstancias personales, familiares o patrimoniales del mismo, no obstante como contraer nuevos gastos puede tener lugar por actos meramente voluntarios del deudor de la pensión, y la subsistencia y cuantía de ésta no puede depender de su exclusiva voluntad, corresponderá al tribunal a quien se solicite la modificación de la medida decidir si esos nuevos gastos son susceptibles de generar una modificación de la pensión (así ocurre cuando se solicita por el deudor de la pensión la rebaja o extinción de la pensión por la tenencia de nuevos hijos, haber contraído matrimonio, o tener unos mayores gastos por otros motivos).

De las distintas resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales se deduce que para que prospere la modificación de medidas es preciso que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que los hechos justificativos de la demanda se hayan producido con posterioridad al momento en que se fijó la pensión. Como se afirma la SAP Badajoz de 22 enero 2000: Si la pensión fue fijada en convenio regulador ha de tratarse de hechos nuevos, inexistentes al tiempo de ser aprobado, aunque no es preciso que se trate de hechos insólitos, extraordinarios o imprevisibles. Por tanto, no son encuadrables entre ellos aquellos existentes pero ignorados o de los que se tenía conocimiento erróneo, lo que, sin embargo, posibilitaría que en el juicio correspondiente se impugnara la validez del convenio por vicio del consentimiento.

2º.- Que la alteración tenga un carácter sustancial. Los hechos justificativos de la demanda han de revestir suficiente entidad como para que, de mantenerse lo antes acordado, se derive de ellos un grave perjuicio para alguno de los interesados en relación a la situación de equilibrio configurada al establecer la pensión. La jurisprudencia muestra un criterio restrictivo respecto a la posibilidad de que pueda ser modificada la pensión por alteraciones sustanciales en la fortuna, de forma que tan sólo aquellas alteraciones que aparecen como sustanciales, gozan de trascendencia a efectos de modificación de sus pronunciamientos.

Y siendo cierto que no toda alteración de circunstancias es susceptible de generar sin embargo y como resultado, una modificación de las medidas anteriormente adoptadas o consentidas; en el caso de autos se cumple el requisito de que tal alteración tiene el status o naturaleza de sustancial. Es decir, esta parte entiende que se ha probado documentalmente no sólo la modificación de circunstancias de mi representado, sino el carácter sustancial de la modificación, como manifiesta la SAP Madrid de 5 julio 2001.

3º.- Que la alteración sustancial y permanente de las circunstancias no haya venido originada por una actividad puramente voluntaria del obligado.

4º.- Que la alteración tenga un carácter permanente. La doctrina considera que dicha alteración debe tener un carácter permanente, al menos, no coyuntural, es decir, que el cambio de fortuna capaz de originar la modificación de la pensión ha de ser no ocasional o previsto para un lapso de tiempo más o menos largo. El problema de esa afirmación está en determinar por cuánto tiempo ha de permanecer alterada la fortuna de uno de los cónyuges para que pueda considerarse permanente dicha alteración y como podría determinarse este carácter a priori. Ante la imposibilidad de sentar criterios que definitivamente resuelvan la cuestión, deberá ser el Juez quien valore en cada caso concreto si las alteraciones de fortuna que le sirven de causa, aunque previstas para un periodo de tiempo corto o permanente, tienen la suficiente entidad como para decretar la modificación e incluso la extinción de la pensión.

5º.- Que la alteración sustancial y permanente afecte a la fortuna de uno u otro cónyuge. En cuanto a la expresión fortuna de uno u otro cónyuge no se puede interpretar en un sentido literal sino que se deberá tener en cuenta toda mejora importante, que produzca una alteración sustancial. Entiende la doctrina, que deben considerarse excluidas de las causas de modificación, la variación de las circunstancias personales y subjetivas de los cónyuges, y que sólo las causas objetivas permitan llegar a un cambio en la situación de los interesados.

Precisamente la vaguedad de la expresión utilizada en el artículo 100 del CC, permitirá al Tribunal en función de las circunstancias concurrentes en el caso concreto decidir si concurre o no la causa modificativa de la pensión.

6º.- Que la alteración sustancial y permanente quede debidamente acreditada. De conformidad con el artículo 217 LEC, la carga de la prueba recaerá sobre el cónyuge o excónyuge que inste la modificación; en igual sentido se manifiesta la jurisprudencia menor. Para acreditar esta circunstancia, el demandante de la modificación deberá no sólo probar las circunstancias existentes al tiempo de la solicitud de dicha modificación, sino también las situaciones que motivaron la fijación de la pensión, la prueba debe venir referida a ambos momentos, pues lógicamente si se pide por ejemplo una modificación de la pensión por un descenso de los ingresos en el cónyuge deudor, deberá acreditarse los que obtenía al tiempo de decretarse la pensión y los que percibe en el momento de la solicitud, de otro modo no podrá valorarse si existe o no un cambio de circunstancias que justifiquen la modificación.

C) Dentro de las diferencias entre la pensión alimenticia y la deuda de alimentos, cabe destacar las siguientes:

1º.- Mientras que la pensión alimenticia, conforme previene el artículo.142 CC, es para facilitar "todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica" del otro cónyuge, es decir, lo que necesita para vivir, la pensión que estatuye el artículo 97 CC persigue eliminar el desequilibrio en que quede un cónyuge a consecuencia de la separación o divorcio.

2º.- Los alimentos se establecen para cubrir lo indispensable para la subsistencia del que los acredita (Art. 142 CC); los alimentos son proporcionados a la fortuna del que los debe prestar y a las necesidades de quien los recibe, en tanto que la pensión consiste en una cantidad fija no modificable sino por las circunstancias que establece el artículo 100 CC.

3º.- Finalmente el derecho a alimentos es irrenunciable (artículo 151 CC) en tanto que la pensión puede renunciarse.

4º.- La obligación del pago de la pensión no llega a desaparecer a consecuencia del fallecimiento del obligado, en tanto, que por el contrario, la alimenticia sí se extingue por muerte del obligado (artículo.101 .2 CC y artículo.150 CC).

5º.- Mientras los alimentos tienen una duración indefinida, en tanto se mantenga la necesidad de recibirlos y la posibilidad de prestarlos, y su contenido se limita a lo indispensable para el sustento, vestido, habitación y educación (artículo.142 CC), por el contrario, la pensión compensatoria carece de tal límite normativo y, por imperativo de su naturaleza objetiva, se extingue por las causas establecidas en el art. 101, párrafo primero, del Código Civil, radicalmente distintas de las de la prestación alimenticia.

La STS de la Sala 1ª de 29 junio 1988 STS, entiende que disuelto el matrimonio por causa de divorcio decretado, cesa la relación de parentesco que el art. 143.1 del CC establece como base precisa para la prestación de alimentos entre cónyuges y procede únicamente la fijación de pensión en la correspondiente Sentencia de divorcio o bien instarla ante el órgano judicial que acordó el divorcio, como complemento ejecutorio de aquella resolución que disolvió el vínculo matrimonial. Por otra parte, la creación de un derecho "ex novo" no determina estar en presencia de situación jurídica generante de retroactividad de lo establecido en una ley. Por último, en cuanto a efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio ha de estarse a lo prevenido en el cap. 9 del tít. 4 del libro 1 CC. Y ha diferenciado la pensión compensatoria del derecho de alimentos, al señalar que "Estos presupuestos fácticos que justifican el nacimiento del derecho permiten afirmar que la naturaleza de la pensión compensatoria no es alimenticia, sino que constituye un supuesto de resarcimiento del perjuicio objetivo. El daño objetivo subsiste en la pérdida de las expectativas de todo tipo que derivan del matrimonio. sufrido a causa de la separación o el divorcio, sin vinculación con ninguna idea de responsabilidad por culpa".

D) La falta del carácter alimenticio de la pensión también afectará a las circunstancias modificativas de las mismas, ya que la posibilidad de modificación sólo obedece a criterios objetivos, sin contemplar aspectos subjetivos referentes a las necesidades de una u otra parte.

La indeterminación de su naturaleza jurídica plantea importantes cuestiones a la hora de fijar su duración temporal así como las circunstancias que pueden dar lugar a su modificación y extinción. Precisamente esta naturaleza híbrida de la pensión posibilita:

1º.- Su reducción cuando concurren determinadas circunstancias que no permitirían su aminoración de tratarse de una prestación exclusivamente indemnizatoria, por ejemplo, si el cónyuge deudor de la pensión crea una nueva familia, esta circunstancia en modo alguno operaría frente a cualquier otra indemnización debida por el deudor.

2º.- Permitir la autorregulación que los propios interesados realicen al establecer la pensión así como al fijar las circunstancias relativas a su extinción y modificación. El régimen jurídico de la pensión compensatoria pertenece al derecho dispositivo, no siendo por ello su concesión, necesaria o imperativa, concediéndose cuando concurran las circunstancias señaladas en el párrafo primero del artículo 97 del CC.

3º.- Modificación de la pensión compensatoria: Fijada la pensión ésta puede verse afectada por una serie de circunstancias que exijan o aconsejen su modificación o incluso su extinción, ya que ésta no tiene una duración vitalicia ni un contenido inmutable; estas variaciones tendrán lugar a través del ejercicio de la acción de modificación de medidas prevista en los artículo 90 del CC, artículo 91 CC, artículo.100 CC y artículo.101 CC, y en su aspecto procesal en el artículo 775 de la LEC.

4º.- Posibilidad de disminuir o suprimir una pensión compensatoria vitalicia: Ello es así por el carácter relativo de las medidas acordadas en los procedimientos matrimoniales para regir sus consecuencias, su valor lleva sobreentendida la cláusula Rebus sic Stantibus, esto es: si se modifica seriamente la realidad subyacente, la que determinó o dio origen a las primitivas medidas, éstas han de ser variadas para ajustarlas a la nueva situación, , pues como afirma la SAP Las Palmas de 6 septiembre 2002, con carácter general las medidas adoptadas son invariables una vez fijadas y sólo excepcionalmente podrán modificarse si se producen alteraciones importantes con respecto a la situación que se tuvo en cuento a la hora de establecerlas, recayendo la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación.

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EL DERECHO DE LOS CIUDADANOS DE OBTENER COPIAS DE LOS DOCUMENTOS QUE CONSTAN EN LOS ARCHIVOS Y REGISTROS ADMINISTRATIVOS

2009-09-30T13:20:00.006+01:00

EL DERECHO DE ACCESO A LOS ARCHIVOS Y REGISTRO PARA OBTENCION DE COPIAS:

A) Se establece en el art. 105.b) de la Constitución Española como derecho de los ciudadanos: “El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas”.

Dicha regulación se ha realizado por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que regula en el artículo 35,a) y h) como derechos de los ciudadanos: “A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos” y, “al acceso a los registros y Archivos de las Administraciones Públicas en los términos previstos en la Constitución y en ésta u otras Leyes”.

Y el art. 37.1 de la ley 30/1992, regula el derecho de acceso a archivos y registros: “Los ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos, cualquiera que sea la forma de expresión, gráfica, sonora o en imagen o el tipo de soporte material en que figuren, siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud”.

El derecho de acceso a los registros y documentos administrativos constituye un derecho de los ciudadanos que la sentencia del TS de 14 de noviembre de 2000 ha calificado de tercera generación, determinando que está enraizado en el principio de transparencia administrativa, respondiendo a una nueva estructuración de las relaciones entre la Administración y los ciudadanos. El art. 105 b) CE, que manifiesta su valor sustantivo en aplicación de la fuerza normativa directa de la Constitución, siendo aplicable directamente sin necesidad de esperar a su desarrollo legislativo, como ha precisado la sentencia del TC 18/1981, de 8 de junio, no obstante, se ha desarrollado con carácter básico en el art. 35 h) de la LRJAP y PAC 30/1992 que establece el derecho de los ciudadanos a acceder a los registros y archivos de las Administraciones Públicas en los términos previstos en la Constitución y en ésta u otras Leyes, correlacionándose con el art. 37 Ley 30/92; y las leyes de colegios profesionales.

El derecho de acceso a los Registros y Archivos conllevará el de obtener copias o certificados de los documentos cuyo examen sea autorizado por la Administración, previo pago, en su caso, de las exacciones que se hallen legalmente establecidas. Esto exige que el derecho de acceso se individualice en relación a los concretos datos a los que se pretende tener acceso, como ya han precisado las sentencias del TS de 30-3-1999 y de 14-11-2000.

B) Dicho derecho de acceso y obtención de copias se ha desarrollado por el Real Decreto 208/1996, de 9 de febrero, por el que se regulan los Servicios de Información Administrativa y Atención al Ciudadano (BOE 55/1996, de 4 de marzo de 1996).

Pues la información administrativa es un cauce adecuado a través del cual los ciudadanos pueden acceder al conocimiento de su derechos y obligaciones y a la utilización de los bienes y servicios públicos. Dicha información podrá ser general o particular.

b.1). La información general:

1. Es la información administrativa relativa a la identificación, fines, competencia, estructura, funcionamiento y localización de organismos y unidades administrativas; la referida a los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que los ciudadanos se propongan realizar; la referente a la tramitación de procedimientos, a los servicios públicos y prestaciones, así como a cualesquiera otros datos que aquellos tengan necesidad de conocer en sus relaciones con las Administraciones públicas, en su conjunto, o con alguno de sus ámbitos de actuación.

2. La información general se facilitará obligatoriamente a los ciudadanos, sin exigir para ello la acreditación de legitimación alguna.

3. Cuando resulte conveniente una mayor difusión, la información de carácter general deberá ofrecerse a los grupos sociales o instituciones que estén interesados en su conocimiento.

4. Se utilizarán los medios de difusión que en cada circunstancia resulten adecuados, potenciando aquellos que permitan la información a distancia, ya se trate de publicaciones, sistemas telefónicos o cualquier otra forma de comunicación que los avances tecnológicos permitan.

b.2). La información particular:

1. Es la concerniente al estado o contenido de los procedimientos en tramitación, y a la identificación de las autoridades y personal al servicio de las Administración General del Estado y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de la misma bajo cuya responsabilidad se tramiten aquellos procedimientos. Esta información sólo podrá ser facilitada a las personas que tengan la condición de interesados en cada procedimiento o a sus representantes legales de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 31 y 32 de a Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

2. Igualmente podrá referirse a los datos de carácter personal que afecten de alguna forma a la intimidad o privacidad de las personas físicas. La información sobre documentos que contengan datos de esta naturaleza estará reservada a las personas a que se refieran con las limitaciones y en los términos establecidos en la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal, y en el art. 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

C) LIMITES A LA OBTENCIÓN DE COPIAS: Aunque los ciudadanos no tienen un tiene un derecho genérico a solicitar copia de forma indiscriminada de cualquier procedimiento, resolución o expediente administrativo que no le afecte personalmente.

Los límites establecidos son muy claros; que tales documentos, o expedientes ya existe o esté tomado en la fecha de la solicitud, que no se trate de documentos que contengan datos referentes a la intimidad de las personas, y si se trata de "documentos de carácter nominativo" que sin incluir datos pertenecientes a la intimidad de las personas, no tengan carácter sancionador o disciplinario, siempre que se ostente y se acredite un interés legítimo y directo. Excepcionalmente este derecho podrá ser limitado, siempre en el caso concreto, cuando prevalezcan razones de interés público, o intereses de terceros más dignos de protección o cuando así lo disponga una ley, pero estableciendo como garantía la necesidad de dictarse por el órgano competente una resolución motivada.

Sin olvidar los limites derivados de las normas generales de procedimiento y de los principios de proporcionalidad, racionalidad y buena fe a que debe sujetarse el ejercicio de todo derecho.

Por tanto, los ciudadanos no tienen un derecho genérico a obtener de forma indiscriminada fotocopias o copias legitimadas de los documentos que constan en los archivos de las administraciones o corporaciones de derecho público, debiendo realizarse consultas individualizadas, sin que se puedan admitir peticiones genéricas, sin identificación del expediente, resolución o documento concreto, y sin concretar las razones que motivan la solicitud. Máxime cuando el art. 37.7 de la ley 30/1992, establece que: “El derecho de acceso será ejercido por los particulares de forma que no se vea afectada la eficacia del funcionamiento de los servicios públicos debiéndose, a tal fin, formular petición individualizada de los documentos que se desee consultar, sin que quepa, salvo para su consideración con carácter potestativo, formular solicitud genérica sobre una materia o conjunto de materias”.

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SEGUN EL TS ES PRECARISTA EL QUE OCUPA UNA VIVIENDA SIN CONTRAPRESTACION Y SIN PLAZO A PESAR DE TENER UNA SENTENCIA QUE LE DE EL USO Y DISFRUTE

2009-09-25T16:48:00.007+01:00

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 2 octubre 2008, señala como doctrina jurisprudencial que "la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute por sentencia judicial en un procedimiento de familia (separación, divorcio, guarda o custodia de hijos extramatrimoniales).

En efecto, se examina el problema, por lo demás bastante frecuente, de la procedencia de la reclamación por su propietario de la vivienda que ha cedido sin título concreto y de forma gratuita a un hijo, para su uso como hogar conyugal o familiar, cuando posteriormente el vínculo conyugal se rompe y el uso y disfrute de la vivienda se atribuye por sentencia o resolución judicial a uno de los cónyuges.

La controversia se contrae, ante todo, a la concreción del título que legitima al hijo o hija para poseer el inmueble, y se complica con la determinación de la eficacia de la resolución judicial que confiere, una vez roto el vínculo conyugal, el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como domicilio familiar, a uno de los cónyuges, que opone dicho derecho frente al demandante del desahucio por precario.

Para resolver la cuestión objeto de la denuncia casacional se ha de tener a la vista la Sentencia de la Sala 1ª del TS de fecha 26 de diciembre de 2005, que, tras examinar las anteriores resoluciones recaídas en supuestos similares, sienta las bases para fijar la doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual ha de decidirse la controversia. El análisis del caso particular, conforme a la misma, se ha de realizar a partir de las siguientes consideraciones, que operan como reglas de aplicación, y que resultan de la fundamentación jurídica de la citada sentencia.

A) Cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios, y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de ese contrato; pero en el caso de que no exista, la situación de los cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precarista.

B) En concreto, en los casos en que la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes.

C) Cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal, y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la de un precarista.

D) El derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, atribuido por resolución judicial a uno de los cónyuges, es oponible en el seno de las relaciones entre ellos, mas no puede afectar a terceros ajenos al matrimonio cuya convivencia se ha roto o cuyo vínculo se ha disuelto, que no son parte -porque no pueden serlo- en el procedimiento matrimonial, pues no genera por sí mismo un derecho antes inexistente, ni permite reconocer a quienes ocupan la vivienda en precario una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, ya que ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda.

- Por ello, en la sentencia de 2 de octubre de 2008, la Sala 1ª de la Civil del TS, fija como doctrina jurisprudencial la siguiente:

"La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista , una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial".

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LA OBLIGACION DE PAGO DE LA HIPOTECA ES UNA CARGA MATRIMONIAL CUYA OBLIGACION DE PAGO SE DEBE DE RECOGER EN LA SENTENCIA DE DIVORCIO

2009-09-23T09:01:00.004+01:00

En un proceso de divorcio el pago de la hipoteca del domicilio familiar es una carga matrimonial cuya obligación de pago debe de recogerse en el FALLO de la sentencia de divorcio.

Dentro de las cargas matrimoniales se incluyen por las partes en un procedimiento de divorcio, gastos que no son propios y se pretende hacer de esto concepto una especie de “ cajón de sastre “ sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo acotó el mismo a los gastos que se originan en la vida del matrimonio. Es el caso de los préstamos hipotecarios, o personales. Sin embargo, el problema surge cuando las partes se niegan a que el pago de la cuota de estos créditos sea regulado en Sentencia de divorcio. El cónyuge a quien se atribuye el uso de la vivienda familiar pretende el pago de la hipoteca normalmente al 50% por el otro cónyuge, y este último se opone pidiendo además que el Juez que conoce del procedimiento de familia no se pronuncie sobre este extremo en Sentencia por tratarse de una cuestión que debe ventilarse o discutirse en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

La tendencia seguida por distintas Audiencias ha llevado a pronunciamientos en los que se considera la hipoteca como un derecho real de garantía de pago de préstamo a favor de entidad prestamista, que ha de ser cumplido en sus propios términos ya que para que pudiera darse una novación subjetiva por cambio de deudor es preciso que conste de modo cierto e indudable el consentimiento del acreedor. Por tanto, para que operara la novación subjetiva, es imprescindible la aceptación del prestamista. De ahí que en Sentencias de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 14/10/2005 y 13/09/2005, los pronunciamientos al respecto fuera los de que los cónyuges han de contribuir al pago de estos préstamos de acuerdo con los títulos por los que se constituyó la obligación y según la escritura de préstamo hipotecario, como recoge la Sentencia de 24 de Septiembre de 2.007. De este modo, se evitaban pronunciamientos sobre obligaciones adquiridas durante el matrimonio y antes de su ruptura, que por Sentencia de divorcio contenían pronunciamientos que en caso de incumplimiento por una de las partes en modo alguno afectaban a la entidad prestamista, que es ajena a esta resolución judicial. Sin embargo, esta daba lugar a que la no existencia del pronunciamiento en dicha Sentencia hiciera inejecutable para el otro cónyuge la obligación de pago, de modo que tenía que recurrir a un procedimiento declarativo para reclamar al otro cónyuge. De este modo, las Audiencias sin cambiar este criterio y por tanto sin modificar el título de la obligación, si se pronuncian ahora en Sentencia y contienen la obligatoriedad en Sentencia de cumplir el pago conforme a dicho título, como es el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas a la que hemos hecho referencia de 24 de septiembre de 2.007.

Recientemente la propia Audiencia Provincial de Las Palmas en Sentencia de 27 de febrero de 2.009 vuelve al delimitar la cuestión con un pronunciamiento claro, no solo del cumplimiento de la obligación sino del pago y al tratarse de una carga matrimonial que son (reguladas en el art 103 y 91 del Código Civil ) las obligaciones que existen siempre en el momento previo a la separación legal, ha de ser satisfecha por los cónyuges al 50%.

En la mayoría de los casos la obligación se constituye con carácter ganancial, por tanto los deudores y obligados al pago lo son conforme al carácter ganancial al 50%. De este modo las sentencias de divorcio no modifican en absoluto el título constitutivo de la obligación y además tampoco modifican la forma de pago, pues ya la propia naturaleza de la obligación que nace ganancial, fija una responsabilidad ganancial. Al cesar la sociedad de gananciales con la sentencia de divorcio, lo es para las obligaciones futuras, las que nacen a partir de Sentencia, pero la ganancialidad sobre los bienes anteriores al divorcio queda latente en tanto se formalice la liquidación de gananciales y por tanto el pago ha de ser igualmente al 50%.

Sentencias consultadas: Audiencia Provincial de Las Palmas, 13/09/2005; 14/10/2005; 24/09/2007; y 27/02/2009.

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EL TRIBUNAL SUPREMO ESTABLECE QUE EL TRABAJADOR TIENE DERECHO A RESOLVER EL CONTRATO POR RETRASOS REITERADOS DE LA EMPRESA EN EL PAGO DE LOS SALARIOS

2009-09-20T14:32:00.006+01:00

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2008, estima el recurso de casación para unificación de doctrina, y estima que los trabajadores tienen derecho tanto a una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, y a la resolución de su contrato de trabajo por retrasos reiterados de la empresa en situación legal de concurso en el pago de los salarios, de acuerdo al art. 50.1.b) del ET..

La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si el retraso en el impago de salarios en que incurrió la empresa -en situación legal de concurso- en relación con uno de sus trabajadores, supone un incumplimiento con entidad suficiente como para producir el éxito de la acción de extinción del contrato instada al amparo de lo previsto en la letra b) del número 1 del artículo 50 del estatuto de los Trabajadores.

La situación de hecho de la que parte esa sentencia para llegar esa decisión estimatoria de acción resolutoria es la siguiente:
a) Las empresas demandadas (en este caso eran dos codemandadas) venían abonando desde el año 2002 los salarios de sus trabajadores dentro de los 10 primeros días del mes siguiente al de su devengo.
b) En el periodo elegido para poner de manifiesto los últimos retrasos, comprendido entre el mes de enero de 2004 y septiembre de 2005 (265 días), el promedio de tales retrasos había sido de 11,52 días, normalmente superiores a los 10 días, oscilando en ocho días (marzo de 2004) y 24 (mayo de 2005), sin que se adeudase nada en el momento del juicio oral.
c) Una de las empresas demandadas se encontraba en situación de crisis económica y la otra en suspensión de pagos.
d) El 7 de enero de 2005 el representante de os trabajadores expuso ante la empresa la queja formal por los retrasos que desde esa fecha se habían agudizado, lo que determinó un "plante" colectivo de los trabajadores en junio de 2005.
e) No consta la existencia de acuerdo alguno, individual o colectivo, para abonar los salarios con retraso.
f) Esa situación de disconformidad o protesta de los trabajadores ante los retrasos se había expresado de forma individual y verbalmente desde enero de 2004.

El TS entiende que concurren las notas de gravedad, continuidad y persistencia de los retrasos que la jurisprudencia exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado', sin que el hecho de que con anterioridad a enero de 2004 los trabajadores no hubieran presentado reclamación contra la empresa pueda servir de argumento a la parte demandada para justificar que ya venían consistiendo los trabajadores de forma tácita ese retraso, alterando de ese modo la fecha de pago, pues lo único que legitimaría al empresario a abonar con retraso los salarios sería un acuerdo expreso con los trabajadores, que no consta, en el que éstos hubieran prestado su conformidad con dicha periodicidad de abono superior a la acostumbrada en el sector".

A) La evolución de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS en materia de resolución del contrato de trabajo por la causa descrita en la letra b) del número primero del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores no ha sido siempre uniforme, como se evidencia en una primera fase de la lectura de alguna sentencia como la de 7 de abril de 1987, con cita de la doctrina anterior contenida en las sentencias de 26 de marzo, 24 de abril y 30 de noviembre de 1985.

Así como en las de 5 de mayo, 3 de noviembre y 4 de diciembre de 1986, en la que se afirma que en "la aplicación del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores deben ser valoradas las circunstancias concurrentes, por lo que ha de examinarse al igual que en el supuesto de despido del trabajador, si existe incumplimiento contractual grave y culpable", añadiendo que la norma del artículo 50.1 .b) no es susceptible de aplicación extensiva, pues los retrasos en el abono de la remuneración del trabajador, han de merecer como presupuesto o condición esencial la conceptuación de gravedad y trascendencia continuadas.

Y que el retraso en el pago de los salarios han de ser motivados por culpa del empresario, pues si "no concurre alguna de estas circunstancias, no se produce el incumplimiento grave y culpable requerido para que se pueda dar lugar a la resolución de la relación laboral por voluntad o a instancia del trabajador".

B) Esta línea jurisprudencial fue rectificada a partir de la sentencia de 24 de marzo de 1992 (recurso 413/1991) que, ya en el marco del recurso de casación para la unificación de doctrina, inicia lo que pudiera denominarse una línea objetiva clara, afirmándose que "la extinción del contrato por la causa del artículo 50 no se produce por el dato de que el incumplimiento empresarial sea culpable, sino que la culpabilidad no es requisito para generarlo", precisándose que "si el empresario puede amparar sus dificultades económicas, a efectos de la suspensión o de la extinción del contrato de toda o de parte de su plantilla, en el seguimiento del expediente administrativo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, no puede eludir el deber principal que le incumbe con base en la difícil situación económica por la que atraviesa".

De ahí se concluye que "es indiferente dentro del artículo 50, que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica empresarial".

C) Este criterio ha sido reiterado en las sentencias posteriores de 29 de diciembre de 1994 (recurso 1169/94), 25 de noviembre de 1995 (recurso 756/1995) -aunque en este caso el retraso de tres meses no tenía gravedad y continuidad suficientes para la extinción-, 28 de septiembre de 1998 (recurso 930/1998) y 25 de enero de 1999 (recurso 4275/1997), especificándose en esta última que para determinar tal "gravedad" del incumplimiento "debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario "ex" artículos 4.2 f) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)".

La sentencia de 5 de abril de 2001 señala incluso que ni siquiera la iniciación por la empresa de un expediente de regulación de empleo es susceptible de enervar la acción resolutoria fundada en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, argumentado que ninguna previsión existe en este sentido en nuestro ordenamiento y que confiere esta acción sin ninguna limitación.

D) Tras esa jurisprudencia unificada, en la que se fija la línea "objetiva" en el análisis del incumplimiento empresarial examinado, se ha negado que las dificultades económicas, la situación de concurso, constituya un factor que module esa situación de impago constatada, hasta el punto de entender, como razona la sentencia recurrida, que esa situación priva del requisito de "gravedad" a la conducta empresarial, solución ésta que, en consecuencia, se muestra como no ajustada a derecho y ha de ser revocada con la estimación del presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

La consecuencia legal prevista en el ámbito de las indemnizaciones ante ese incumplimiento empresarial no puede ser otra que la específicamente prevista en el número 2 del artículo 50, en relación con el 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, esto es, 45 días por año de antigüedad, con el límite previsto en dicho precepto.

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EL TC establece la constitucionalidad de los arts. 153.1 y 171.4 del Código Penal contra la violencia de genero

2009-09-17T14:59:00.005+01:00

EL Tribunal Constitucional establece la constitucionalidad de los arts. 153.1 y 171.4 del Código Penal de medidas de protección integral contra la violencia de género.

La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 178/2009, de 15/09/2009, en relación con los artículos 153.1 y 171.4 del Código penal en la redacción de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, establece al constitucionalidad de dichos artículos, al no haber contradicción con el principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución.

El art. el 153.1 del CP, en su primer inciso, sanciona al que "por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia", imponiéndole "la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años". Idéntica pena impone el art. 171.4 del CP al "que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia".

El art. 153.1 del CP ya había sido en varias cuestiones encabezadas por la núm. 6618-2005, que fueron resueltas, en sentido desestimatorio, por la STC 76/2008, de 3 de julio; el art. 171.4 CP, por su parte, ha sido objeto de varias cuestiones planteadas, siendo todas ellas han sido desestimadas por el TC en su Sentencia 165/2009, de 2 de julio.

El TC ya tenía una doctrina favorable a dichos arts. del CP en su Sentencia 59/2008, de 14 de mayo, que es la primera resolución que resuelve una cuestión de inconstitucionalidad interpuesta ex art. 14 CE respecto del primer inciso del art. 153.1 CP, así como a la Sentencia 45/2009, de 19 de febrero, en la que la objeción de constitucionalidad, también desde el prisma del art. 14 CE, se dirigía frente al párrafo primero del art. 171.4 CP. Pues corresponde, en exclusiva, al legislador la competencia para el diseño de la política criminal, de modo que a él corresponde un amplio margen de libertad, dentro de los límites de la Constitución, para la configuración de los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo.

Según el TC dichos arts. del CP, responden palmariamente a un fin legítimo, que no es otro que "prevenir las agresiones que en el ámbito de la pareja se producen como manifestación del dominio del hombre sobre la mujer en tal contexto; su pretensión así es la de proteger a la mujer en un ámbito en el que el legislador aprecia que sus bienes básicos (vida, integridad física y salud) y su libertad y dignidad mismas están insuficientemente protegidos. Su objetivo es también combatir el origen de un abominable tipo de violencia que se genera en un contexto de desigualdad y de hacerlo con distintas clases de medidas, entre ellas las penales" [STC 59/2008, FJ 8, trascrito por las SSTC 76/2008, FJ 3 a) y 165/2009, FJ 4].

El cuanto a la funcionalidad de la medida para la legítima finalidad perseguida, tal y como afirmó el TC en la STC 59/2008 [a la que se remiten la STC 76/2008, FJ 3 b) y la STC 165/2009, FJ 4], "no resulta reprochable el entendimiento legislativo referente a que una agresión supone un daño mayor en la víctima cuando el agresor actúa conforme a una pauta cultural -la desigualdad en el ámbito de la pareja- generadora de gravísimos daños a sus víctimas y dota así consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a los propios del uso de la violencia en otro contexto. Por ello, cabe considerar que esta inserción supone una mayor lesividad para la víctima: de un lado, para su seguridad, con la disminución de las expectativas futuras de indemnidad, con el temor a ser de nuevo agredida; de otro, para su libertad, para la libre conformación de su voluntad, porque la consolidación de la discriminación agresiva del varón hacia la mujer en el ámbito de la pareja añade un efecto intimidatorio a la conducta, que restringe las posibilidades de actuación libre de la víctima; y además para su dignidad, en cuanto negadora de su igual condición de persona y en tanto que hace más perceptible ante la sociedad un menosprecio que la identifica con un grupo menospreciado. No resulta irrazonable entender, en suma, que en la agresión del varón hacia la mujer que es o fue su pareja se ve peculiarmente dañada la libertad de ésta; se ve intensificado su sometimiento a la voluntad del agresor y se ve peculiarmente dañada su dignidad, en cuanto persona agredida al amparo de una arraigada estructura desigualitaria que la considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos a los que cualquier persona merece".

La diferencia en las consecuencias jurídicas de las normas que se ofrecen como contraste -y que se desmenuza, respecto de uno y otro precepto, en las STC 76/2008, FJ 3 c), y 127/2009, FJ 4 in fine- no permite concluir que se genere una desproporción que conduzca por esta vía a la inconstitucionalidad, ex principio de igualdad, de ambos preceptos, tanto en función de las finalidades de la diferenciación -que no son otras que la protección de la libertad y de la seguridad de las mujeres, las cuales el legislador entiende como insuficientemente protegidas en el ámbito de las relaciones de pareja, y la lucha contra la desigualdad de la mujer en dicho ámbito (STC 59/2008, FJ 8)-, como en función de la flexibilidad con la que se ha concebido el sistema de determinación de las respectivas penas.

Queda, así, descartado que el legislador haya vulnerado el principio de igualdad en la redacción de los arts. 153.1 y 171.4 CP, como queda descartado que ambos preceptos incurran en la vulneración del principio de culpabilidad penal y del principio de dignidad de la persona, según argumentos que el Juzgado promotor desliza al fundamentar su duda de igualdad. No se trata así de que el legislador presuma o aprecie una especial vulnerabilidad de la mujer por el hecho de serlo, sino de la consideración razonable de la especial gravedad de ciertos hechos 'a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad' (STC 59/2008, FJ 9)”.

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EL TRIBUNAL SUPREMO ESTABLECE QUE EL IMPAGO DEL IMPUESTO DE BIENES INMUEBLES ES CAUSA DE DESAHUCIO Y RESOLUCION DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

2009-09-10T19:06:00.005+01:00

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 2009, establece como doctrina jurisprudencial que el impago por el arrendatario del impuesto de bienes inmuebles (IBI) y de la repercusión por el coste de los servicios y suministros, en arrendamientos de vivienda existentes en el momento de la entrada en vigor de la nueva LAU 1994, ha de considerarse como causa de resolución comprendida en el art. 114,1ª TRLAU 1964.

El Tribunal Supremo declara que el impago por el arrendatario del importe del impuesto sobre bienes inmuebles a que viene obligado -en arrendamientos regidos por la LAU 1964 - según establece la Disposición Transitoria Segunda, apartado C) 10.2 de la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994, lo que hizo en sentencia dictada por el pleno de la Sala de fecha 12 de enero de 2007,en Recurso núm. 2458/2002, en el sentido de considerar “que el impago por el arrendatario del Impuesto de Bienes Inmuebles, en arrendamientos de vivienda vigentes en el momento de la entrada en vigor de la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994, ha de considerarse como causa de resolución comprendida en el artículo 114-1ª del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964”.

No se discute que la norma aplicable en el caso para la resolución del contrato de arrendamiento es la contenida en el artículo 114-1ª de la LAU 1964, dados los términos que se contienen en la Disposición Transitoria Segunda A), apartado 1, de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, que declara que los contratos de arrendamiento de vivienda celebrados antes del 9 de mayo de 1985 -el presente data de 1 de mayo de 1972- que subsistan en la fecha de entrada en vigor de dicha Ley, continuarán rigiéndose por las normas relativas al contrato de inquilinato del texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, con determinadas modificaciones contenidas en los apartados siguientes de la citada disposición transitoria.

La misma, en su letra C), bajo la rúbrica de “Otros derechos del arrendador”, señala que éste podrá exigir del arrendatario el total importe de la cuota del impuesto sobre bienes inmuebles que corresponda al arrendador, siendo la cuestión planteada si el incumplimiento de dicha obligación ha de entenderse comprendido en la causa 1ª del artículo 114 de la Ley anterior a efectos de la posible resolución del contrato, pues la misma dispone que la resolución del contrato a instancia del arrendador tendrá lugar por “la falta de pago de la renta o de las cantidades que a ésta se asimilan”.

Cuando la causa 1ª del artículo 114 se refiere a cantidades asimiladas a la renta está aludiendo a aquéllas cuyo pago ha de asumir el arrendatario por mandato legal, empleando una fórmula abierta que ha de ser completada con las que en cada momento establezca la legislación aplicable.

Si bajo la vigencia del texto refundido de 1964 eran, en determinados supuestos, las correspondientes a diferencias en el coste de servicios y suministros y las derivadas de la repercusión del importe de las obras realizadas por el arrendador, ahora la consideración del texto de la nueva Ley lleva a estimar que esta nueva obligación del arrendatario de satisfacer el importe del IBI ha de merecer igual consideración, de forma que su impago -en cuanto supone el incumplimiento de una obligación dineraria añadida a la esencial de abono de la renta- faculta al arrendador para instar la resolución del contrato.

Lo contrario supondría forzar a dicho arrendador a emprender anualmente el ejercicio de una acción de reclamación contra el arrendatario incumplidor de una obligación de periodicidad anual de la que ha de responder mientras el contrato esté vigente, cuyo carácter periódico comporta su necesaria asimilación a estos efectos a la obligación, también periódica, de pago de la renta.

Por otro lado, la interpretación de las normas conforme a su espíritu y finalidad (artículo 3 del Código Civil) lleva también a considerar que la causa resolutoria del artículo 114-1ª de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 ha de comprender actualmente el impago por parte del arrendatario del impuesto de bienes inmuebles, en tanto dicha norma tiende a proteger al arrendador frente a los incumplimientos del arrendatario respecto de obligaciones de inexcusable cumplimiento, como es ésta, y carecería de sentido estimar que, impuesta dicha obligación respecto de los contratos de arrendamiento de vivienda concertados tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, con efectos resolutorios por su incumplimiento (artículo 27.2 a), y extendida tal obligación del arrendatario igualmente a los contratos anteriores regidos por la Ley de 1964, opere la resolución para los primeros -en cuanto a los que el legislador dispensa una menor protección- y no respecto de los segundos amparados por un derecho de prórroga indefinido, en los que la máxima protección concedida al arrendatario ha de verse correspondida por un escrupuloso cumplimiento de sus obligaciones.

Pero es que, además -ya en directa referencia al supuesto ahora enjuiciado- ha de merecer igual consideración el impago por el arrendatario de otras cantidades a cuyo pago al arrendador le obliga igualmente la ley, como son las referidas al importe del coste de los servicios y suministros producido a partir de la entrada en vigor de la LAU 1994, como se desprende de la ya citada Disposición Transitoria Segunda, apartado C) 10.5, pues tales importes merecen la misma consideración jurídica que la falta de pago del impuesto de bienes inmuebles ya que el arrendatario está obligado a su pago con carácter periódico y una interpretación integradora de ambas normas, la vigente y la de la LAU 1964, lleva a estimar su necesaria calificación como “cantidad asimilada a la renta” según la expresión utilizada por el artículo 114-1ª de la LAU 1964.
Lo contrario supondría igualmente forzar a dicho arrendador a emprender sucesivas reclamaciones contra el arrendatario incumplidor de una obligación periódica de la que ha de responder mientras el contrato esté vigente, lo cual comporta del mismo modo su necesaria asimilación a estos efectos a la obligación de pago de la renta.

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REQUISITOS PARA DECLARAR LA NULIDAD DE UN TESTAMENTO POR INCAPACIDAD DEL TESTADOR SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO

2009-09-08T17:46:00.008+01:00

La estimación de la causa de nulidad testamentaria por incapacidad del testador ha sido enormemente restrictiva por parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Y por ello, ha de tenerse en cuenta las pautas establecidas en la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del TS de 27 de enero de 1998, que a su vez se da por reproducida en la sentencia de 12 de mayo de 1998:

a) Que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos (Sentencia 25-4-1959).

b) No bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la prudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte (Sentencia 25-10-1928).

c) Que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido (Sentencia 18-4-1916).

d) Que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad:

1) La edad senil del testador, "pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso, ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a esta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho (Sentencia 25-11-1928).

2) Que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón (Sentencia 25-10-1928).

e) No obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos (Sentencia 28-12-1918).

f) La sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada (Sentencia 1-2-1956), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser (Sentencia 25-4-1959); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario "evidente y completa" (Sentencia 8-5-1922; 3-2-1951 ), "muy cumplida y convincente" (Sentencia 10-4-1944; 16-2-1945 ), "de fuerza inequívoca" (Sentencia 20-2-1975 ), cualquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aún en estado latente en el sujeto (Sentencia 25-4-1959 ), pues ante la dificultad de conocer donde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (23-2-1944; 1-2-1956). Todo ello sin olvidar el principio del favor testamentii (TS 26/9/88, 26/12/92, 27/11/95, 18/5/98, 11/11/99, 15/2/01).

g) La falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria, y la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre "cumplidamente" en vía judicial su incapacidad, destruyendo la "enérgica presunción iuris tantum" (Sentencia 23-3-1894; 22-1-1913; 10-4-1944; 16-2-1945 ), que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario (Sentencia 23-3-1944 ). La aseveración del Notario respecto a la capacidad del testador , "adquiere relevancia de certidumbre y por ello es preciso pasar mientras no se demuestre cumplidamente en vía judicial, lo contrario".

h) Restando por añadir que la intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz, -lo que no implica que puedan intervenir especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante (Sentencia 18-4-1916; 16-11-1918)- pues el artículo 665 del Código Civil, no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado (Sentencia 27-6-1908).

Por lo demás, por "cabal juicio" la doctrina científica entiende aquella normalidad de la conciencia que permite comprender la importancia y consecuencias de las propias acciones y aquella integridad de la voluntad que permite decidirse libremente en las propias determinaciones sin que baste hallarse en un umbral de conocimiento, en un estado de obnubilación que, sin embargo, permita asentir y firmar. En palabras del Alto Tribunal "sin pretensión científica, pues con amplia comprensión práctica, aún cuando el término cabal es sinónimo de lo completo, justo, acabado o exacto y en tal sentido no parece que pueda predicarse de la salud mental que, como la física, es raramente perfecta, también por cabal se entiende lo normal, en cuya aceptación indudablemente la Ley, en este caso, la emplea refiriéndose a que el acto de testar reúna los requisitos del acto verdaderamente humano, caracterizado por que se realice con inteligencia o conocimiento de su significado y alcance y con voluntad propia de querer lo que con el mismo se persigue" (STS 11-12-1962 ).

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