Performance Juridique

La navigation sur Internet peut-elle être régulée par la Commission européenne ?

2009-06-11T04:48:00.000-07:00

Selon le Wall Street Journal, la Commissaire européenne pour la concurrence, Neelie Kroes, serait prête à accentuer la pression sur Microsoft afin que les navigateurs concurrents d'Internet Explorer puissent plus aisément toucher les utilisateurs de Windows. La mesure pourrait consister à obliger à ce que tout nouvel ordinateur personnel vendu avec windows, soit non seulement équipé d'Internet Explorer, mais également des autres navigateurs (Firefox, Opéra, Chrome, etc.). Pour mémoire, selon des données d'avril 2009, Internet Explorer représenterait 48% du marché, Firefox 39%, le reste des parts de marché étant réparties entre Safari, Opéra et Chrome. Cela peut-il constituer une menace stratégique pour Microsoft ? Rien n'est moins sur, dans la mesure où sa stratégie paraît de moins en moins tournée vers le "software", et de plus en plus vers le contenu et la publicité...

La conformité (ou compliance), l'arme défensive des good guys ?

2009-06-11T03:11:00.000-07:00

Un certain nombre d'avocats américains, qui occupaient précédemment des postes au sein de l'administration Bush, ont exprimé qu'il fallait s'attendre à voir les contrôles de conformité réglementaire, notamment dans les secteurs bancaires et financiers, être accentués sous l'administration Obama. Ils estiment que le contexte actuel surpasse même celui de la période post-Enron, pourtant très marquée par une politique de contrôles et de poursuites judiciaires. L'expression qu'ils utilisent est totalement évocatrice : "It is 2002 on steroids". Ils conseillent donc aux entreprises de mettre en place des programmes de compliance - ou de renforcer de tels programmes - car ils permettent aux entreprises placées sous les feux des autorités de régulation ou des juges, de montrer leur bonne volonté à coopérer sur le chemin de la conformité. Ce débat m'inspire deux remarques. D'une part, l'efficacité des réglementations et des dispositifs de type "coercitif" est fortement mitigée, comme le montre un certain nombre de travaux. D'autre part, et sans vouloir nécessairement créer de lien direct avec mon billet précédent, les programmes de compliance ne peuvent entraîner un peu plus de tolérance de la part des autorités de contrôle et de sanction, qu'à condition qu'ils ne soient pas cosmétiques et de pure façade...

Le droit de la concurrence, un risque stratégique croissant aux Etats-Unis ?

2009-06-11T02:46:00.000-07:00

Le gouvernement Obama a récemment déclaré qu'il souhaitait renforcer les contrôles, les poursuites et les sanctions en matière d'abus de position dominante, et tout particulièrement dans le secteur Hightech. Un certain nombre de spécialistes du droit de la concurrence, et notamment notre collègue Randal Picker de l'Université de Chicago, estiment qu'il s'agit là d'un signal que Google doit intégrer au regard de ses intentions stratégiques.

Intel Inside, Competition...too!

2009-06-11T02:19:00.000-07:00

La condamnation récente par la Commission européenne d'Intel, pour un montant d'1 milliard d'euros, est arrivée alors que je relisais un article de Yoffie et Kwak, publié en 2001 dans la Harvard Business Review (n°79-6), et intitulé "Playing by the rules: How Intel avoids antitrust litigation". Dans cet article, les auteurs expliquent pourquoi Intel a rencontré beaucoup moins de problème que ses concurrents en matière de droit de la concurrence, grace à la mise en place d'un dispositif de conformité (documentation interne, séminaires de formation, simulations de contrôle par les autorités de la concurrence, etc.). Cette condamnation pour abus de position dominante sur le marché des processeurs x86, s'est matérialisée selon la Commission européenne, par des remises et paiements conditionnels, ainsi que par l'ingérence d'Intel dans les relations entre les fabricants d'ordinateurs et son concurrent AMD.

Intel conteste évidemment cette décision de la Commission. Sans entrer dans la substance du débat, cette décision interroge au regard de ce que Yoffie et Kwak ont pu souligner. Les programmes de conformité en droit de la concurrence développés au sein d'Intel, n'ont-ils servi qu'à une conformité de façade ? Etaient-ils uniquement adaptés au droit antitrust des Etats-Unis, et pas au droit européen ? Ont-ils été stoppés, sans qu'une réelle culture de la conformité n'ait pu s'installer ? Sont-ils effectifs, mais la stratégie d'Intel a justifié des actions risquées au regard du droit de la concurrence ? Autant de questions qui montrent la complexité du thème de la conformité réglementaire et des relations entre les autorités de régulation et les entreprises.

Culture juridique d'entreprise

2009-06-10T23:36:00.000-07:00

Comme vous le savez peut-être, le Centre de Recherche LegalEdhec dédie une partie de ses travaux aux rapports entre le droit et la stratégie d'entreprise. A ce titre, il est nécessaire de déterminer comment les décisions juridiques sont prises dans l'entreprise. La littérature en management et en stratégie nous apprend que la corporate culture ou l'organizational culture peuvent être essentielles dans l'acquisition d'avantages concurrentiels. Nous avons donc décidé de lancer une étude sur la "culture juridique d'entreprise", afin d'en savoir plus sur la manière dont la décision juridique se prend dans l'entreprise, à partir de quels déterminants, et avec quel effet sur sa performance. Cette étude est réalisée en partenariat avec l'Association Française des Juristes d'Entreprise (AFJE) (voir http://www.afje.org/) , et avec Connie Bagley (Yale School of Management) et Robert Bird (University of Connecticut). L'enquête réalisée auprès des membres de l'AFJE sera donc en même temps menée auprès des membres de l'ACC (Association of Corporation Counsels) aux Etats-Unis.

Une autre étude a été lancée. Elle est plus spécifiquement dédiée à la perception du droit (et de son impact sur les projets et les activités des entreprises) par les dirigeants. Menée en partenariat avec le Business & Legal Forum et l'Association des Edhec, cette étude (et ses résultats) seront présentés à l'occasion du Business & Legal Forum, qui se tiendra à Paris en octobre 2009.

Long time no see...

2009-05-20T13:08:00.000-07:00

Presque 3 mois de silence...J'espère qu'il reste encore quelques visiteurs sur ce blog. En fait, j'ai découvert la réelle difficulté à continuer l'alimentation d'un blog quand on est totalement débordé. Je connais certaines personnes qui ont su passer outre cet obstacle, mais j'ai du manquer de la disicpline de fer qui les caractérise. Ces derniers mois ont été marqués par une débauche d'énergie en matière de recherche. C'est loin d'être terminé mais je me suis dit que si je ne reprenais pas le chemin de mon blog, je ne le ferais jamais. Pour reprendre en douceur, et dans un but exclusivement promotionnel, quelques sorties littéraires ;-)

Vient de paraître chez Bruylant un ouvrage contenant une série d'articles autour du thème "Alternative enforcement techniques in EC competition law". Cet ouvrage a été coordonné par notre brillant collègue Nicolas Petit. Votre serviteur y a écrit un article intitulé "Competition law as a strategic issue for companies: Does private enforcement constitute a greater threat?". Je vous en recommande la lecture.

Paraîtra très prochainement chez Larcier un ouvrage coordonné par Antoine Masson, intitulé "Les stratégies juridiques des entreprises en Europe", qui contient mon article "Contribution à la reconnaissance de l'importance du droit dans la stratégie d'entreprise". Le site web de Larcier ne semble pas encore intégrer l'annonce de l'ouvrage, mais je sais que ça ne saurait tarder.

Enfin, toujours sous la coordination d'Antoine Masson, décidèment très actif, un autre ouvrage intitulé "Legal Strategies", qui sera publié chez Springer en septembre 2009. Là encore, un article de votre serviteur : "From Legal Monitoring to Legal Resources : A Contribution to Legal Strategy".

Bonnes lectures et, promis, je n'attendrai pas trois mois pour revenir !

De l'importance - à nouveau - de l'application du droit du Delaware

2009-02-20T05:16:00.000-08:00

Dans un billet précédent, j'avais longuement cité un remarquable article de recherche montrant comment l'Etat du Delaware développe une stratégie judiciaire afin de maintenir son leadership en matière de droit des sociétés aux Etats-Unis, et par conséquent en matière d'immatriculation des sociétés. Une affaire récente vient en donner une nouvelle illustration. Un juge fédéral du district sud de New York a rejeté deux demandes engagées à l'encontre des dirigeants de Merrill Lynch. Ces demandes avaient été formées par des propriétaires de produits dérivés, qui reprochaient notamment aux dirigeants et aux administrateurs de la célèbre banque d'affaires, d'avoir laissé se développer des pertes d'actifs liées à des investissements risqués et d'avoir manqué à leur devoir fiducial. Rappelons que Merrill Lynch a été racheté par la Bank of America au mois de septembre 2009. Le juge saisi a considéré que la règle de la "continuing ownership" (selon laquelle un actionnaire ne peut engager une "derivative suit" à l'encontre d'une société cotée que s'il détient des actions de celle-ci) contenue dans le droit du Delaware devait s'appliquer, la société concernée étant immatriculée dans cet Etat. Or, suite à l'acquisition par Bank of America, les anciens actionnaires de Merrill Lynch se retrouveraient dans l'impossibilité d'intenter ce type d'action. Comme on peut le voir, la collusion entre l'applicabilité de la loi de l'Etat du Delaware et le rachat d'une société, peut retirer aux actionnaires, peut-être réellement lésés, une opportunité de procédure.

Un mode d'évaluation des facultés de droit : les chercheurs qui ne font pas grève...

2009-02-20T04:56:00.000-08:00

Sous cet intitulé provocateur et à prendre au troisième degré, se cache un article intéressant que je souhaitais vous faire partager. Une faculté de droit américaine a récemment établi un classement des 10 premières law schools (américaines aussi) à partir de leur impact en matière de recherche. Je ne détaillerai pas la méthodologie utilisée, mais elle est basée sur les citations des articles écrits par les professeurs des law schools. Un moyen intéressant de mettre en évidence le niveau d'influence qu'exerce une institution d'enseignement supérieur dans la communauté scientifique.

De l'utilité de la pression des autorités de régulation : l'interopérabilité des accessoires

2009-02-20T04:16:00.000-08:00

Tout consommateur heureux propriétaire d'un téléphone mobile, d'un ordinateur portable, d'un appareil photo numérique, ou tout autre produit "high tech", a déjà au moins une fois dans sa vie regretté que le chargeur ou la batterie d''une marque A ne puisse pas fonctionner sur un produit de marque B. Ce manque d'interopérabilité est totalement frustrant mais s'explique en partie par les rentes qu'en tirent tous les fabricants concernés. Sans volonté affichée de ces derniers d'évoluer vers une plus grande interopérabilité, seule la menace d'une intervention du législateur ou du régulateur peut modifier cette forme d'entente tacite. Ainsi le commissaire européen à l'industrie, Gunther Verheugen, ayant déclaré mi-février que la Commission européenne interviendrait si les fabricants de téléphones mobiles ne se mettaient pas d'accord sur un standard de chargeur, ceux-ci n'ont pas été longs à réagir...Quelques jours plus tard, les principaux fabricants (Nokia, Motorola, Sony, LG...) ont affirmé qu'un accord avait été signé afin d'aller dans le sens de chargeurs universels, qui pourraient être mis sur le marché d'ici 2012. Cela leur laisse néanmoins encore quelques années à profiter de la rente...Pour plus d'informations, voir le site out-law.

L'Autorité de la concurrence ne siffle qu'une fois

2009-02-17T09:37:00.000-08:00

Le Conseil de la concurrence a condamné récemment (le 5 février, pour être précis) la SNCF à une sanction de 5 millions d'euros. Après une enquête ayant duré 6 ans, l'autorité de la concurrence a en effet considéré que la SNCF avait favorisé ses filiales exploitant le site voyages-sncf.com et notamment sa filiale créée en partenariat avec Expedia, l'Agence Voyages-sncf.com, au détriment des concurrents de celles-ci. Ces agences concurrentes n'ont pas pu, pendant toute une période, commercialiser dans de bonnes conditions certaines offres promotionnelles de la SNCF, ni utiliser la fonctionalité des "billets imprimés", ce qui a entraîné un désavantage dans la concurrence par rapport à Voyages-sncf.com. La décision du Conseil de la concurrence décortique les différents comportements constituifs d'une entente illicite et d'un abus de position dominante. Comme souvent, et en particulier lorsqu'est en cause une activité "en ligne", l'analyse du marché pertinent est tout à fait intéressante.

Il reste à se demander - mais la question n'est pas nouvelle - si la filiale de la SNCF, de même qu'Expedia, n'ont toutefois pas réussi à se doter d'acquis stratégiques qu'il sera difficile de faire disparaître...

La Cour d'appel de Paris confirme...sans surprise : l'avantage sera t'il stratégique ?

2009-02-05T05:26:00.000-08:00

C'est sans grande surprise que la Cour d'appel de Paris a confirmé, par un arrêt en date du 4 février 2009, la décision rendue par le Conseil de la concurrence, enjoignant à Apple et à France Télécom de suspendre leurs accords d'exclusivité, tant au niveau de la fourniture que de l'approvisionnement. La Cour d'appel rejette les arguments développés par Apple et France Télécom, et retient la perte du bénéfice du réglement d'exemption 2790-1999, eu égard à la présence de clauses contractuelles indésirables. Celles-ci sont constitutives d'un verrouillage du marché en ce qu'elles empêchent toute vente croisée active et restreignent considérablement les ventes actives ou passives aux utilisateurs finals. Le montage d'exclusivités issu des contrats passés entre Apple et Orange, est constitutif d'une atteinte à la concurrence dans la mesure où il présente un risque fort de cloisonnement du marché. Dès lors que l'article 81 § 1 du Traité CE trouve à s'appliquer, l'espoir des deux partenaires contractuels résidait dans la possibilité d'une exemption au titre du paragraphe 3. Orange a donc évidemment tenté de faire valoir que les contrats en cause se traduisaient par des gains d'efficience, favorables in fine aux consommateurs. Mais la cour d'appel balaie cette opportunité en s'en tenant à la froideur des données comptables. Selon les juges, Orange aurait dégagé grace à la vente des iPhone, un bénéfice net d'environ 139 millions d'euros, tout en ayant investi environ 16,5 millions d'euros pour les deux modèles (2G et 3G). Qui plus est, l'investissement pour l'opérateur était relativement peu risqué étant donné la notoriété des marques Apple et iPhone, et le succès rencontré par le produit aux Etats-Unis. De plus, le subventionnement assuré par l'opérateur ne saurait justifier à lui seul une exclusivité d'une durée aussi longue. La Cour d'appel de Paris conclut donc à la caractérisation d'une atteinte grave et immédiate justifiant des mesures conservatoires, les accords étant susceptibles de renforcer la position dominante d'Orange.

Sans présumer de la décision au fond, et sachant que certaines éléments retenus par la Cour d'appel de Paris (comme avant elle par le Conseil de la concurrence") peuvent être soumis à la critique (notamment l'assimilation iPod / iPhone, ou encore l'impossibilité de lire les fichiers musicaux achetés sur iTunes sur un autre terminal que l'iPod ou l'iPhone), il n'est guère discutable qu'Orange et Apple sont allés très loin dans le verrouillage du marché. Il est difficile de croire que le scénario d'une intervention des autorités de la concurrence, pouvant aboutir à une suspension - voire une interdiction définitive - des accords dans leur format actuel, n'ait pas été anticipé par les deux partenaires. Pour Apple, et comme j'ai pu l'écrire précédemment, les conséquences ne sont guère malheureuses, et les débouchés pour son produit s'en trouvent démultipliés. Pour Orange, les mois pendant lesquels les accords lui ont permis de créer et de capturer de la valeur, tant au niveau des solutions et des services accessibles sur son réseau de téléphonie mobile, qu'en terme de nouveaux abonnés et d'image de marque, lui ont donné un avantage concurrentiel. Celui-ci ne sera durable que si Orange est capable de capitaliser sur ces acquis, et de continuer à capter une clientèle grace à un produit qu'Orange ne sera plus seul à pouvoir distribuer ou à accueillir sur son réseau à des conditions avantageuses.

Attractivité des environnements juridiques : l'exemple de l'Etat du Delaware

2009-01-24T02:17:00.000-08:00

Je conseille vivement la lecture de l'article écrit par T. P. Glynn, publié dans la Northwestern Universiy Law Review 2008, 102(1), p. 91-143, et intitulé "Delaware's vantagepoint: the empire strikes back in the post-post-Enron era". Cet article illustre parfaitement comment un Etat peut défendre l'attractivité de son système juridique en déployant une stratégie juridique (en l'espèce il s'agit plus particulièrement d'une stratégie judiciaire). L'Etat du Delaware est réputé pour son régime en droit des sociétés, particulièrement favorable aux dirigeants et très utilisé pour mettre en place des barrières contre les OPA hostiles. Sachant que ce sont en général les dirigeants qui décident du lieu d'immatriculation de la société (en tout cas aux Etats Unis), l'Etat du Delaware accueille environ 60% des immatriculations des sociétés cotées américaines. Dans la période ayant suivi le scandale Enron et le Sarbanes-Oxley Act, l'Etat du Delaware n'a pas instauré une nouvelle réglementation, ni mis en place une réforme administrative, dont l'objectif aurait été de renforcer la surveillance des dirigeants et le contrôle interne. Toutefois, eu égard au contexte, l'Etat du Delaware peut considérer de types de menaces. D'une part, le risque d'une intervention fédérale qui se traduirait par des règles fédérales en matière de corporate governance, et qui oterait au régime juridique offert par le Delaware une partie de son intérêt. D'autre part, le risque de voir se développer une jurisprudence dans d'autres Etats (notamment la Californie) susceptible de réduire la portée du droit du Delaware.

Face à ces menaces, le Delaware a réagi à travers ses autorités judiciaires, et plus particulièrement sa fameuse Court of Chancery (dont la compétnce en matière de droit des sociétés est largement reconnue) et sa Cour suprême. Dans une décision de 2006 (Walt Disney Co. Derivative Litigation), la Cour suprême a envoyé un signal quant à sa volonté d'éviter les abus dans l'indemnisation des dirigeants. Ce signal a pour objectif de montrer au pouvoir fédéral que le Delaware est conscient de l'importance d'une saine corporate governance, quitte à ce que la position de la Cour suprême du Delaware s'adoucisse une fois la menace éloignée... Dans la décision VantagePoint Venture Partners, la Cour suprême du Delaware affirme la valeur constitutionnelle (par rapport à la Constitution de l'Etat du Delaware) de la doctrine dite des "affaires internes". En quelques mots, cela signifie qu'à partir du moment où un litige est relatif aux relations internes à une société (relations entre les dirigeants et les actionnaires; relations entre la société et les actionnaires; relations entre la société et les dirigeants), alors le droit du Delaware doit s'appliquer si cette société est immatriculée dans cet Etat. L'objectif recherché est clair : empêcher les juridictions d'autres Etats d'intervenir dans les "affaires internes" d'une société ayant choisi de se placer sous l'empire du droit du Delaware. Evidemment, la décision de la Cour suprême de cet Etat n'engage pas les juridictions des autres Etats. Mais le risque de conflits de juridictions en découlant, pourrait éventuellement amener les autorités fédérales à intervenir, dans un sens potentiellement favorable à l'Etat du Delaware. L'importance de la décision VantagePoint prend encore plus d'ampleur quand on songe que la société concernée dans cette décision est une société non cotée...Le marché de l'immatriculation de cette catégorie de sociétés est en effet à conquérir, sachant que celui des sociétés cotées stagne...

La conclusion de l'auteur est particulièrement éclairante. La stratégie du Delaware vis à vis de la menace fédérale est plutôt une stratégie d'apaisement, alors que la stratégie par rapport à la menace provenant des autres Etats est plutôt une stratégie agressive.

Stratégies juridiques et barrières à l'entrée

2009-01-24T02:00:00.000-08:00

Dans un rapport de novembre 2008, la Commission européenne stigmatise les pratiques mises en œuvre par certaines entreprises pharmaceutiques. Celles-ci, en tirant parti des opportunités offertes par le droit des brevets, ont pu développer une stratégie à la fois offensive et défensive, se traduisant par des grappes de brevets et de nombreux contentieux, et ce en vue de contrarier les stratégies des fabricants de génériques. Une enquête sectorielle a été lancée par la Commission européenne. Elle pourrait le cas échéant déboucher sur des poursuites fondées sur le droit européen de la concurrence.

The Long Arm of the Law

2009-01-04T01:54:00.000-08:00

Cornerstone Research Securities et Stanford Law School observent l'évolution des "class actions" dans le domaine des placements financiers. Leur dernier rapport montre qu'après une période d'accalmie, le premier trimestre de l'année 2008 fut riche en procédures. L'un des éléments qui a attiré mon attention est le pourcentage non négligeable d'actions engagées à l'encontre de sociétés non-américaines, et notament européennes. Cette intervention croissante du droit "US" dans les affaires de sociétés de nationalité étrangère, m'a rappelé la lecture du très intéressant article de Blake Redding, publié en 2007 dans la RDAI (Blake Redding, The Long Arm of the Law ou le risque hégémonique de la réglementation américaine sur les marchés internationaux, RDAI, 5, p. 659-667). Pour vous donner envie de lire cet article, deux citations extraites de son introduction : "The long arm of the law est une expression qui trouve ses origines dans les westerns en référence à une justice implacable, déterminée à traquer et punir les malfaiteurs, même au fin fond d'un wild west fort peu civilisé" et "l'impact de la réglementation américaine sur la vie économique des entreprises non-américaines, souvent inattendu, n'en est pas moins totalement disproportionné."

Le Conseil de la concurrence sera t'il "l'iPhone killer" pour Orange ?

2009-01-03T00:34:00.000-08:00

Comme promis, j'apporte dans ce billet des éléments plus fournis quant à la Décision du Conseil de la concurrence n° 08-MC-01 du 17 décembre 2008 relative à des pratiques mises en oeuvre dans la distribution des iPhones.

Le Conseil de la concurrence mobilise de nombreuses données chiffrées pour analyser le cas particulier du contrat passé entre Apple et Orange. D'une part, les parts de marché de la téléphonie mobile en France, montrant la position de leader occupée par Orange (43,5% pour Orange; 33,7% pour SFR; 17,3% pour Bouygues Telecom). D'autre part, les données fournies par l'ARCEP et relatives aux parts de marché des terminaux mobiles dits "smartphone" : en juin 2008, l'iPhone 2G était le 3ème smartphone le plus vendu au monde avec 5,3% de parts de marché, derrière le Nokia (46,7%) et le Blackberry (13,4%). Au 3ème trimestre 2008, l'iPhone serait passé à 17,3%, le Blackberry à 15,2%, le Nokia reculant à 38,9%. L'iPhone est devenu le mobile le plus vendu aux Etats-Unis (une croissance de l'iPhone de + 523% entre le 3ème trimestre 2007 et le 3ème trimestre 2008). De plus, selon les déclarations d'Orange, 50% des ventes d'iPhone 3G concerneraient de nouveaux clients. Le Conseil de la concurrence insiste beaucoup sur la particularité des smartphones, la forte croissance de ce marché (entre 10% et 13% des ventes mondiales de téléphones mobiles; une croissance de 60% par an), et le fait que l'augmentation des revenus sur le marché de la téléphonie mobile est notamment tirée par les innovations commerciales et technologiques.

En lisant entre les lignes, le raisonnement du Conseil de la concurrence est assez clair : l'iPhone est un produit en pleine croissance sur un marché lui aussi en pleine croissance, qui est très important pour l'évolution du marché de la téléphonie mobile (des smartphones de plus en plus riches en fonctionnalités).

Le Conseil de la concurrence s'attache également à signaler que le changement de modèle économique pour la distribution de l'iPhone en France (d'un modèle non-subventionné vers un modèle subventionné, avec des prix révisés à l'approche des fêtes de fin d'année) n'est pas neutre, dans la mesure où, une fois de plus selon une étude de l'ARCEP, les offres associant un service mobile et un terminal subventionné occupent une place prééminente.

Le Conseil de la concurrence met également en relief le fait que l'environnement Apple renforce l'attractivité de l'iPhone (comme je l'avais évoqué dans mon article publié aux Petites Affiches). Il est fait référence aux parts de marché de l'iPod au 1er trimestre 2008 (70% de parts de marché; 42,2% en France), ainsi que celles détenues par iTunes sur le marché de la musique numérique (entre 70% et 80% en janvier 2008; entre 60% et 70% en France), sachant que l'iPhone doit être activé sur la plate-forme iTunes.

Le Conseil de la concurrence se livre alors à une comparaison "facile" : le prix de l'iPhone subventionné et le prix de l'iPod (dans leurs versions 8 GO et 16 GO), pour en conclure que l'iPhone devient pour le consommateur un substitut intéressant à l'iPod étant donné qu'il a, notamment, les fonctionnalités d'un Ipod, tout en coûtant moins cher. Que faut-il entendre par ce raisonnement ? Que iPhone = iPod, et donc que l'iPhone a une position fortement dominante sur le marché des baladeurs numériques ? Le raisonnement semblerait quelque peu singulier, d'autant qu'il ne tient pas compte du coût que représente l'abonnement téléphonique, et qu'il convient d'ajouter au prix de l'iPhone. L'analyse du Conseil de la concurrence montre au moins qu'il sent bien la difficulté à déterminer le marché de référence (ou marché pertinent), d'où la volonté de démontrer que quelque soit le marché choisi, la position dominante existe...

Le Conseil de la concurrence s'intèresse ensuite plus spécifiquement aux contrats passés entre Apple et Orange, d'une part quant au réseau de téléphonie mobile et d'autre part quant à la distribution de l'iPhone. L'évolution d'un modèle de partage des revenus vers un modèle subventionné est bien expliquée. Quant à la distribution de l'iPhone, il ressort de l'analyse du Conseil de la concurrence que cette distribution est très contrôlée, de manière à préserver à la fois les intérêts d'Apple et ceux d'Orange, notamment en évitant tout contournement de l'exclusivité par le biais d'importations parallèles.

Après avoir livré l'ensemble des informations à sa disposition quant aux marchés concernés et aux stipulations contractuelles, le Conseil de la concurrence s'interroge sur le (les) marché(s) pertinent(s) en cause. On retiendra notamment l'interrogation relative au marché des terminaux : faut-il ou non distinguer un segment "smartphone" ? , et le fait que le Conseil de la concurrence affirme qu'au niveau du marché aval, il ne peut être exclu que le fait qu'un distributeur serait le seul à offrir un smartphone, aurait un effet sur son pouvoir de marché, même si celui-ci est également fonction de la compétitivité de son offre de téléphonie mobile. Il reconnait qu'il n'est toutefois pas possible pour l'instant d'estimer la part de France Telecom sur un marché limité aux smartphones ou PDA. Le Conseil de la concurrence précise également qu'il ne peut être exclu qu'Apple occupe une position dominante sur le marché des baladeurs numériques, ainsi que sur le marché du téléchargement payant de la musique en ligne. On a ici envie de dire "et alors" ? Quel impact peut avoir le contrat passé entre Orange et Apple sur ces marchés ? Quel lien existe entre ces marchés et celui des téléphones mobiles ou des smartphones ?

Concernant les pratiques en cause, telles qu'elles ressortent du contrat, le Conseil de la concurrence relève plusieurs restrictions verticales affectant la revente aux consommateurs finaux, qui entraineraient une perte de présomption de la légalité de l'accord, dès lors qu'il n'y a pas d'avantages objectifs de nature à compenser le préjudice causé à la concurrence, et sachant que le seuil de sensibilité de 30% doit s'apprécier au niveau de l'acheteur (Orange) lorsque l'accord contient une obligation de fourniture exclusive (Apple fournit exclusivement Orange). Or Orange détient plus de 30% des parts de marché (mais de quel marché ?). Le Conseil de la concurrence retient, en plus, la notoriété de la marque Apple et sa forte position sur le marché des baladeurs numériques, et donc le possible effet de levier sur le marché des terminaux mobiles (mais quelle peut être la réalité de cet effet de levier ?), ainsi que la "protection par plus de 200 brevets" (mais ces 200 brevets ont-ils été octroyés ? Permettent-ils réellement de verouiller l'accès à certaines technologies ? Quand on voit le développement récent des mobiles à écran tactile, notamment sur la dernière version du Blackberry, on peut en douter...)

Pour le Conseil de la concurrence, c'est sur le marché des services de téléphonie mobile que doivent être observés les effets de l'exclusivité. Cela peut-il renforcer la position d'Orange ? Après avoir rappelé les handicaps du marché français de la téléphonie mobile, le Conseil de la concurrence tire la conclusion que la durée et l'étendue de l'exclusivité accordée à Orange, ainsi que l'attractivité du produit, sont susceptibles de renforcer la position dominante d'Orange sur le marché de la téléphonie mobile étant donné la faible intensité concurrentielle sur celui-ci.

Quant aux gains d'efficience qui seraient générés par l'accord Apple/Orange, le Conseil de la concurrence estime qu'ils ne compenseraient pas l'atteinte à la concurrence. Enfin, l'autorité de la concurrence insiste aussi sur l'effet de réseau créé par les DRM et la position de la plate-forme iTunes : "la musique achetée sur l'iTunes Store ne peut être transférée sur un autre smartphone"..."les consommateurs ne peuvent changer de marque de smartphone sans perdre leur bibliothèque musicale". Cela est inexact dans la mesure où les conversions de format de fichier sont possibles, permettant alors, avec un minimum de patience et d'effort, de pouvoir lire les fichiers achetés sur iTunes sur d'autres terminaux que l'iPhone ou l'iPod, et de pouvoir lire sur un iPhone ou un iPod des fichiers provenant d'autres sources que iTunes.

Pour conclure, plusieurs éléments marquants peuvent être retirés de cette décision du Conseil de la concurrence. Du point de vue de la stratégie d'Apple, cette décision n'est pas réellement handicapante dans la mesure où elle vient mettre à mal un modèle économique qui ne servait les intérêts d'Apple que dans une première étape. Elle est vraisemblablement plus contrariante pour Orange, même si l'entreprise a la capacité de capturer la valeur qu'elle a su créer grace au contrat passé avec Apple. Le changement de modèle économique, vers un modèle "subventionné", paraît avoir été déterminant dans la décision du Conseil de la concurrence. Sur le plan juridique, Orange et Apple vont avoir la possibilité de préparer leurs arguments pour tenter d'infléchir en appel cette décision. Ces arguments devront porter sur le marché de référence et les gains d'efficience, tout en combattant certaines informations, telles que celle relative à la non-interopérabilité absolue des fichiers musicaux. Néanmoins, si les clauses "noires" ne sont pas supprimées dans le contrat, la bataille s'annonce extrêmement difficile. Mais Orange n'a t'il pas d'ores et déjà capitalisé sur l'avantage stratégique qu'il a su provoquer...

Le Conseil de la concurrence sera t'il l'iPhone Killer pour Orange ?

2008-12-20T10:29:00.000-08:00

Saisi par Bouygues Telecom, le Conseil de la concurrence, par une décision n° 08-MC-01 du 17 décembre 2008, vient d'ordonner à Apple et à France Telecom de suspendre l'application pour la France de l'exclusivité permettant à Orange d'être l'opérateur mobile exclusif pour l'iPhone, de ne pas introduire dans d'éventuels contrats pour les futurs modèles d'iPhone des exclusivités de même nature pour une durée supérieure à 3 ans, de suspendre également l'application des stipulations contractuelles faisant d'Orange le grossiste exclusif, de même que celles imposant au distributeur de ne se fournir exclusivement et directement qu'auprès d'Orange et de ne pas commercialiser l'iPhone dans une offre de téléphonie n'étant pas celle d'Orange. La clause imposant au revendeur de vendre les iPhone "nus" uniquement avec une carte SIM bloquée sur le réseau Orange est également suspendue. Il est aussi ordonné à Apple de suspendre l'application des clauses obligeant les revendeurs à offrir la gamme complète des services de téléphonie mobile pour l'iPhone proposés par l'opérateur agréé à l'intérieur du territoire en cause (par exemple, Orange pour la France).

Je reviendrai plus amplement sur cette décision dans mon prochain billet. Elle contient - comme toujours pour les décisions du Conseil de la concurrence - des analyses fort intéressantes, mais aussi des points qui me semblent discutables. Toutefois, on peut s'interroger sur l'impact réel de cette décision pour Orange. En effet, même si elle lui fait perdre un avantage concurrentiel pour les mois qui viennent, le leadership que Orange a pu renforcer grace à ce partenariat n'est pas anéanti. Du point de vue d'Apple, cette décision n'est pas nécessairement si mauvaise...

Un Code de Bonnes Pratiques exclusif ou une volonté politique de légiférer ?

2008-12-15T09:11:00.000-08:00

Lu récemment dans la Presse : le député UMP Philippe Houillon semble s'inquiéter que les recommandations du MEDEF ne fassent pas l'objet d'une adhésion plus rapide et plus absolue, de la part des sociétés cotées sur les marchés réglementés en France. Menace sous-jacente : si l'adhésion n'est pas suffisamment totale, alors il conviendra de légiférer...

Cette intervention du député m'inspire deux remarques, l'une à charge et l'autre à décharge. Suite à la loi du 3 juillet 2008, et plus précisément à son article 26, le droit français intègre la "doctrine du comply or explain". En effet, l'article L.225-37 du Code de commerce prévoit maintenant que "Lorsqu'une société se réfère volontairement à un code de gouvernement d'entreprise élaboré par les organisations représentatives des entreprises, le rapport prévu au présent article précise également les dispositions qui ont été écartées et les raisons pour lesquelles elles l'ont été. Se trouve de surcroît précisé le lieu où ce code peut être consulté. Si une société ne se réfère pas à un tel code de gouvernement d'entreprise, ce rapport indique les règles retenues en complément des exigences requises par la loi et explique les raisons pour lesquelles la société a décidé de n'appliquer aucune disposition de ce code de gouvernement d'entreprise". Le MEDEF est-il la seule organisation représentative des entreprises ? Les fédérations professionnelles seront heureuses de l'apprendre...En d'autres termes, les sociétés cotées peuvent se référer à d'autres codes de gouvernement, si tant est qu'ils existent. Au passage, chacun appréciera la formule "se référer volontairement". Est-il possible de se référer involontairement ?

On peut également s'étonner que le document du MEDEF, intitulé "Recommandation sur la rémunération des dirigeants mandataires sociaux de sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé", apparaisse dans la Presse et sur le site internet du MEDEF comme étant le "Code de gouvernement d'entreprise". Est-ce à dire que le "gouvernement d'entreprise" se limite à la question de la rémunération des dirigeants ?

Le succès judiciaire peut-il (re)donner un avantage stratégique ?

2008-12-14T06:58:00.000-08:00

Pour tous ceux qui ont suivi le long conflit sur le Plavix (Sanofi et BMS vs Apotex) et la remise en cause des brevets par le génériqueur Apotex (voir billets précédents), que certains commentateurs n'avaient pas hésité à qualifier de "Plavix debacle", la décision rendue le 12 décembre 2008 par la United States Court of Appeals for the Federal District ne paraît guère surprenante. En effet, comme l'avait aussi précédemment décidé la Cour suprème du Canada, le juge fédéral américain rejette l'appel formé par Apotex à l'égard de la décision ayant refusé de remettre en cause les brevets sur le Plavix. Il reste à savoir si Sanofi et BMS pourront capitaliser d'un point de vue stratégique sur cette victoire, dont on peut penser qu'elle avait déjà été anticipée par le marché.

Les stratégies de préservation de l'innovation (et de capture durable de la valeur...) vont-elles devoir se passer des brevets sur logiciels ?

2008-12-09T07:23:00.000-08:00

La brevetabilité des logiciels est une question à caractère hautement stratégique, comme le montrent les débats particulièrement animés qui se tiennent des deux cotés de l'Atlantique. La tendance semble évoluer dans un sens limitatif à cette brevetabilité. Le Federal Cicrcuit, dans sa décision Bilski du 30 octobre 2008, est venue considérablement l'étendue des informations brevetables aux Etats-Unis. Le Federal Circuit a rejeté les critères de brevetabilité souples élaborés par la décision State Street Bank. Il reste à savoir ce que décidera la Cour Suprême, dans l'hypothèse vraisemblable où elle serait saisie. Si la tendance venait à être confirmée, un sérieux coup serait porté aux entreprises ayant bâti - ne serait-ce qu'en partie - leur stratégie sur un portefeuille de logiciels brevetés.

On rapprochera cette évolution de l'intéressante analyse menée par le Blog IPKat, au Royaume-Uni.

Un compétiteur avisé en vaut deux...

2008-12-09T06:54:00.000-08:00

Dans une Communication en date du 3 décembre 2008, la Commission européenne explique quelles sont ses priorités en matière de poursuites en application de l'article 82 du Traité européen aux comportements d'exclusion abusive par les enteprises en position dominante. Ce document prend une importance toute particulière dès lors qu'il permet aux acteurs économiques d'améliorer leur prévisibilité quant aux actions de la Commission. La Commission explique ce qu'il convient d'entendre par "pouvoir de marché" et dans quelle mesure l'exercice d'un pouvoir de marché par une entreprise peut être justifié (ou non). Elle expose également les différents types d'abus et leur matérialisation (accords d'exclusivité, "tying et bundling", prix prédateurs, refus d'approvisionnement). Une attention particulière est apportée à la détermination du préjudice du consommateur, et le "tying" de technologies n'est définitivement pas en odeur de sainteté.

A quand une notation des agences de notation ?

2008-12-09T06:31:00.000-08:00

On sait quelle importance peut revêtir pour les entreprises la qualité de la note attribuée par les agences de notation. Est ainsi créé un indicateur du niveau de performance financière des entreprises, et l'impact d'une mauvaise note sur la réputation de l'entreprise est indiscutable. La question de la responsabilité civile des agences de notation mérite d'être posée, ce qui renvoie notamment aux éléments susceptibles de constituer une faute de la part de l'agence. L'importance de la qualité et de l'objectivité des notations est telle que la Commission européenne, sous l'impulsion du Conseil européen, vient de présenter une proposition de réglement européen en vue d'encadrer les agences de notation. Dans ce texte très complet (peut-ête trop...), on retiendra en particulier l'obligation d'utiliser des modèles de notation se fondant sur des informations suffisantes, de rendre publics ces modèles, de publier un rapport attestant de cette transparence, de mettre en place un contrôle interne portant sur la qualité des notations.

Reprise des émissions

2008-12-09T06:25:00.000-08:00

L'actualité chargée du Centre de Recherche LegalEdhec ne m'a pas permis de dégager le temps suffisant pour la mise à jour de mon blog. Une petite visite "sur" le lien suivant suffit à convaincre ! http://www.performancejuridique.com

Nos émissions peuvent maintenant reprendre.

Les sanctions des comportements anticoncurrentiels : le juste prix ?

2008-11-15T08:38:00.000-08:00

Des deux cotés de l'Atlantique, le droit de la concurrence continue à s'affirmer comme une source majeure de risque juridique. Les montants des sanctions, négociés ou non, tendent à le prouver, même si on peut toujours s'interroger sur leur adéquation au profit global - tant d'un point de vue stratégique que financier - réalisé par les entreprises en cause. Ainsi, aux Etats-Unis, trois sociétés (LG, Sharp, et Chunghwa Picture Tubes) viennent de plaider coupables d'actes anticoncurrentiels (en l'espèce une entente illicite sur les prix) et ont accepté de payer 585 millions de dollars d'amende. Dans l'Union Européenne, ce sont Saint-Gobain, Asahi, Pilkington, et Soliver qui ont été condamnés par la Commission européenne à payer 1,380 milliard d'euros -dont 896 millions pour Saint-Gobain - là encore pour entente illicite sur les prix. Ces procédures confirment, si besoin était, que les autorités de concurrence accentuent la pression sur les cartels.

Quelques lectures récentes

2008-11-15T08:17:00.001-08:00

Quelques lectures récentes que je conseille :

Sur l'importance du contexte macroéconomique en matière de gouvernement d'entreprise : Dignam and Galadis, Corporate governance and the importance of macroeconomic context, Oxford Journal of Legal Studies, 2008, 28

Sur les "mérites comparés" de la jurisprudence et du droit statutaire : Ponzetto and Fernandez, Case Law versus Statute Law: An Evolutionary Comparison, The Journal of Legal Studies, 2008, Vol. 37, N°2

La protection de la marque poussée à l'extrême : le cas d'Intel

2008-11-06T23:33:00.000-08:00

Les grands groupes sont évidemment très attentifs à la préservation de leurs marques. Cela nécessite une veille constante, notamment sur les bases de données telles que celle de l'INPI. Cette veille peut amener l'entreprise titulaire de la marque à exiger tout retrait ou transfert d'une autre marque susceptible de constituer une contrefaçon, y compris lorsque cette dernière est détenue par un entrepreneur individuel peu susceptible de nuisance. Ainsi Intel a récemment engagé des poursuites à l'égard d'un électricien utilisant le terme "Intellelectric". Je vous invite à lire l'intéressant article disponible sur le site law.com