Del derecho y las normas

Aprobado el paquete Telecom, ¿y ahora qué?

2009-11-25T11:15:00.000+01:00

El cielo ha debido de caerse sobre nuestras cabezas y yo no me he enterad o.

La internet hispana anda revolucionada con la aprobación del paquete Telecom por parte del Parlamento Europeo, en particular porque según quien lo interprete esta da vía libre al corte de la conexión a internet a los usuarios que realicen actividades ilícitas aen la red. Aunque no se diga expresamente en la propuesta de directiva esta medida preocupa porque afectaría el intercambio de archivos a través de redes P2P y la consideración o no de tal conducta como ilícita y el consiguiente corte de la linea de internet.

Tras un arduo proceso de negociación y debate, que puede trazarse completamente en el siguiente enlace, viendo como ha ido evolucionando el texto a través de la tramitación seguida por el Parlamento Europeo, ayer finalmente se aprobo la última de las modificaciones en el proceso de tercera lectura.

De acuerdo al contenido publicado en el enlace anterior, la razón, correcta desde el punto de vista jurídico a mi modo de ver, para no incluir una referencia expresa a las "autoridades judiciales" deriva de que en varios de los países de nuestro entorno (y posiblemente en el nuestro en el futuro) la instrucción de los procedimientos penales la realizan los fiscales y por lo tanto, la persecución de delitos como la pornografía infantil en internet en esos países no podría perseguirse al no ser una autoridad judicial "strictu sensu".

Así que bien mirado, parece razonable la objeción planteada.

El problema es que a veces nos olvidamos que una Directiva es una norma que pretende armonizar la legislación de 27 sistemas jurídicos y que son muchos los vértices a analizar.

Fruto de esas discrepancias, y tras varios dictamenes y reuniones, se llegó a un acuerdo por el que el contenido de la Directiva respecto del corte de línea a los usuarios quedaba en los siguientes términos:

"En el texto acordado se estipula que solo podrá imponerse una medidaque restrinja al acceso a Internet de los usuarios «si es adecuada,proporcionada y necesaria en una sociedad democrática». Esasmedidas solo podrán adoptarse «respetando debidamente el principio depresunción de inocencia y el derecho a la vida privada» y comoresultado de un «procedimiento previo, justo e imparcial»,garantizándose el «derecho de los interesados a ser oídos [...] y elderecho a la tutela judicial efectiva y en tiempo oportuno»."

Quedando definitivamente el artículo 1.3.a de la siguiente manera:

“3a. Measures taken by Member States regarding end-users’ access toor use of services and applications through electronic communicationsnetworks shall respect the fundamental rights and freedoms of naturalpersons, as guaranteed by the European Convention for the Protection ofHuman Rights and Fundamental Freedoms and general principles ofCommunity law.

Any of these measures regarding end-user’s access to or use ofservices and applications through electronic communications networksliable to restrict those fundamental rights or freedoms may only beimposed if they are appropriate, proportionate and necessary within ademocratic society, and their implementation shall be subject toadequate procedural safeguards in conformity with the EuropeanConvention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedomsand with general principles of Community law, including effectivejudicial protection and due process. Accordingly, these measures mayonly be taken with due respect for the principle of presumption ofinnocence and the right to privacy. A prior, fair and impartialprocedure shall be guaranteed, including the right to be heard of theperson or persons concerned, subject to the need for appropriateconditions and procedural arrangements in duly substantiated cases ofurgency in conformity with European Convention for the Protection ofHuman Rights and Fundamental Freedoms. The right to an effective andtimely judicial review shall be guaranteed.”

Así por lo tanto es evidente que la aprobación de este artículo no es en absoluto una mala noticia y no entiendo muy bien ciertas referencias.

De acuerdo al Convenio Europeo de Derechos Humanos, norma de rango superior incluso a la Constitución y citado como marco de referencia para la propia Directiva, toda persona tiene derecho:

- a un proceso equitativo, a ser oída ante un tribunal independiente e imparcial (artículo 6)
- a la protección de la inviolabilidad de su domicilio y comunicaciones sin que se puedan producir injerencias de los poderes públicos sino cuando lo prevea una ley y por razones tasadas (artículo 8),
- a la libertad de expresión, incluyendo la faceta de comunicar y expresar ideas sin injerencias de autoridades públicas, aunque se admiten sanciones al ejercicio de este derecho en determinados supuestos (artículo 10)

Pues bien, a este margen hay que añadir las limitaciones propias de otras Directivas Comunitarias ya incorporadas a nuestro ordenamiento como la de retención de datos (Directiva 2006/24/CE), que expresamente impide la identificación del usuario de una dirección IP excepto en los supuestos en los que se trate de la persecución de delitos graves, lo que en España no es aplicable para los delitos contra la propiedad intelectual y por lo tanto un ISP no podrá indicar al juzgado o a una "autoridad administrativa" qué persona está compartiendo datos en una determinada IP. Esto se puede apreciar también en la Ley de Conservación de Datos Ley 25/2007 que traspone la referida Directiva.

Si se utilizan programas tipo emule si podría saberse que dirección IP comparte una obra en internet a través de la referida red, en coherencia con lo resuelto sobre el Tribunal Supremo la información que el usuario hace pública en la red no se ampara en el secreto de las comunicaciones (obra y dirección IP), pero lo que es ilícito es que se entregue los datos identificativos del usuario (nombre, dirección, etc.) con lo que no podría acordarse el corte de la línea contra un usuario concreto.

Por lo tanto creo que se está haciendo un ruido que no es correcto, que la norma no contiene los peligros que se quieren hacer ver y desconozco las razones, aunque jurídicas no me parecen.

Incluso aunque se diese un procedimiento administrativo que decretase un corte de la linea de internet a un usuario particular, el acto administrativo podría ser impugnado ante la jurisdicción contenciosa, y sería un juez quien tuviese la última palabra.

Además, en ese caso, creo que tampoco podría darse el corte cautelar habida cuenta de los intereses en juego (libertad de expresión e información frente a propiedad intelectual) y no se justificaría la medida hasta la finalización del procedimiento judicial.

Por todo lo anterior no veo ninguno de los riesgos ni se exponen razones de peso jurídico que justifiquen el alarmismo e indignación en la red.

En conclusión, creo que la redacción es razonable habida cuenta del contexto europeo, que se destierran definitivamente los sistemas de tres avisos administrativos y que se han fortalecido los derechos de los internautas respecto del fuerte embate que los proyectos francés y británico habían planteado.

Otra cuestión es que el paquete Telecom no guste por razones relacionadas con otras cuestiones relacionadas con la neutralidad de la red, pero ese es otro debate.

La originalidad en las obras de propiedad intelectual

2009-11-23T19:30:00.010+01:00

El otro día en la mesa del FICOD moderada por Andy Ramos, Javier Prenafeta introdujo algunas de las cuestiones más interesantes del debate.

En particular me resultó interesante la idea, compartida plenamente, de la reivindicación de la originalidad de la obra como requisito previo para el nacimiento del ámbito de protección de las obras. Es decir, la recuperación de un concepto más elaborado de obra que el que actualmente viene siendo objeto de la protección que otorga la propiedad intelectual.

En ocasiones parece que cualquier cosa, cualquier expresión de la persona, sea de la forma que sea, constituye una obra y por lo tanto es objeto de propiedad intelectual, de hecho Javier se mostraba "sorprendido" por la iniciativa TweetCC que permite añadir a los "tweets" de twitter una licencia CC en cualquier de sus versiones, poniendo en duda que gran parte de lo que se diga a través de twitter deba ser considerado objeto de protección por la legislación de propiedad intelectual. Apreciación que, con matices, comparto.

Lo primero que hay que señalar es que el artículo 10 de la LPI establece que seentiende por obra a los efectos de la ley, siendo esa definición la quedebe orientar al aplicador del derecho a la hora de establecer si lanorma debe aplicarse o no.

1. Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originalesliterarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio osoporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se inventeen el futuro, comprendiéndose entre ellas

En mi opinión lo importante dentro del artículo no es que las obras sean literarias, artísticas o científicas, sino que se exige que sean originales, que es donde realmente se está perdiendo el valor de las mismas.

La originalidad supone aportación creativa y por tanto la expresión de la idea debe buscar esa especialidad, esa diferenciación respecto de lo previo. Aspecto este donde se está fallando.

Comentaba Javier la sobrevaloración de las noticias de prensa y su elevación a la categoría de obras, cuando realmente en muchas ocasiones son meras descripciones carentes de toda originalidad o aporte creativo. Así no es lo mismo una nota de prensa de agencia sobre un corte de una carretera que una crónica de Juanma Trueba en el As (en mi opinión las mejores crónicas de fútbol ahora mismo).

Así a la hora del press clipping y otra serie de recopilaciones de escritos publicados en la prensa igual habría que utilizar otros medios como la competencia desleal para impedirlos, pero es posible que no todo deba meterse por el hiperprotegido campo de la propiedad intelectual.

Coexisten corrientes doctrinales acerca de si el criterio de la originalidad debe enfocarse desde un punto de vista objetivo o subjetivo, siendo este último cuando expresa la personalidad del autor o en el caso del primero cuando se da novedad objetiva (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1992)

Al hilo de lo anterior me parece oportuno comentar una muy interesante sentencia sobre propiedad intelectual dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid el 4 de octubre de 2006 en la que se realiza un interesante análisis sobre los requisitos de las creaciones para que entren dentro del ámbito de protección de la LPI.

El problema afectaba a dos publicaciones dedicadas a la psicología, "Psychologies" y "Psicología Práctica", en la que la primera denunciaba a la segunda entre otras cosas, y a los efectos que me interesan en este caso, por el plagio de la portada de la revista. (Las imágenes que ilustran este post son actuales y puede que no tengan que ver con el formato de la revista en el momento de enjuiciarse los hechos)

Así el juzgado se dedica a desmenuzar los argumentos de la demandante (Psychologies) sobre la consideración de la portada de la revista como obra protegible.

Para la demandante el uso de las mayúsculas de gran tamaño sobre un fondo rectangular de color blanco que se sitúa en la partesuperior de la portada para la inclusión en él de la palabra “Psychologies” y la ubicación en la parte inferior derecha de ese rectángulo dela palabra “Magazine” sobre otro rectángulo detamaño mucho más reducido con fondo de color oscuro constituía una obra.

El juzgado, en este caso, opta, de acuerdo a una corriente mayoritaria, en aplicar el criterio objetivo y en particular se decanta por la corriente que valora la novedad objetiva como si dos personas sin contacto alguna a una de ellas no realizaría la misma obra:

"es decir, exigiendo que se ponderen las posibilidades de que, en vistade las características de una obra, pueda llegar a producirse suréplica por parte de otra persona de forma casual e independiente, esdecir, sin contacto o conexión alguna con la obra original con la quese compara, análisis que ordinariamente permitirá concluir que concurrela nota de la originalidad solamente cuando pueda afirmarse que esahipótesis no resulta probable y que no concurre en caso contrario."

Por ello el juzgador expresa que:

1.- Que, a juicio de quien provee, puede afirmarse sin riesgo de errorque la probabilidad de que un diseñador hipotéticamente desconectado delas tendencias estéticas del momento opte por el empleo de letrasmayúsculas para destacar el distintivo de la revista cuya portada ha dediseñar es una probabilidad altísima (cuando menos del 50% ya que,desprovisto el tipo de letra empleado de sofisticación formal alguna,la otra única opción era la de emplear la minúscula).

2.- Que constituye ya un lugar común en el terreno doctrinal elcriterio conforme al cual la inexistencia de un grado suficiente delibertad o, lo que es igual, el hecho de que la concreta expresiónformal de las ideas venga impuesta por la “necesidad” de manera más omenos unívoca, es circunstancia que merma notablemente lasposibilidades de que esa expresión formal, plasmada por el autor en suobra, pueda llegar a ostentar verdadera singularidad u originalidad

[...] la elección de letras con cualidadescromáticas intensas que contrasten suficientemente con el fondo es unatécnica obvia que persigue la finalidad de destacar el componentedenominativo de la publicación, y, por otro lado, la ubicación deltítulo en la parte superior de la portada busca hacerlo singularmentevisible, especialmente teniendo en cuenta que es habitual -comoargumenta la demandada- que la exhibición de este tipo de publicacionesen los puntos de venta sea tributaria de la insuficiencia de espacio(especialmente en kioscos) de la que ordinariamente adolecen y queprovoca cierto solapamiento visual al sobreponerse unas publicacionessobre otras, hecho éste que pertenece a las máximas ordinarias de laexperiencia (que desde luego este juzgador posee) y que no quedaenervado por la circunstancia - puesta de relieve mediante actanotarial- de que en un establecimiento de determinada empresa (“Cr.”)caracterizada por la espaciosidad de sus locales ese fenómeno no seproduzca.

3.- Que, si prescindimos del criterio estadístico (fundado en laprobabilidad de que incurra en plagio un creador hipotéticamenteautónomo que desconozca por completo la obra original), pero, sinabandonar el terreno de la “novedad objetiva” como criterio deoriginalidad, debe destacarse que la copiosa documentación gráficaobrante en el proceso pone abrumadoramente de relieve que el formato dela portada de la revista PsychologiesMagazine que se exhibe en la parte inferior izquierda de la página 13de la demanda obedece a cánones que eran ya absolutamente usuales en elterreno del diseño gráfico de este tipo de publicaciones mucho antes deque lo adoptas.e la demandante [...]

Por lo tanto para el juez, no puede predicarse la originalidad en la disposición de los elementos de la portada de la revista, por lo que la misma no puede ser objeto de propiedad intelectual y por lo tanto su protección no puede pretenderse por esa vía.

Asímismo, entre las peticiones de la demanda se incluía que se reconociese la propiedad intelectual sobre la idea de ilustrar la revista con una fotografía de un personaje conocido, aspecto este que es también rechazado por el juez al considerar que la mera idea de ilustrar una portada con un personaje queda fuera de la propiedad intelectual, pues lo que es objeto de protección no son las ideas sino la forma en la que estas se expresan, por lo que ni tan siquiera se entra a valorar si se da el siguiente requisito de la originalidad.

Como se ve en esta excelente y completa resolución, que contiene otros pronunciamientos estimando también pretensiones de la demanda, a veces sufrimos la sobreprotección de los derechos de propiedad intelectual queriendo aplicar la misma a cuestiones que no se encuentran realmente protegidas por la ley.

Una de las críticas que se hizo en el FICOD a las Creative Commons es que parecía que al poder ponerse tan facilmente sobre cualquier cosa habían "devaludado" la percepción de la obra como actividad creativa y novedosa y que en ocasiones no se había hecho la adecuada pedagogía sobre esta cuestión.

Puede ser cierto, sirva pues, sin ser yo nadie en Creative Commons, este artículo a ayudar a comprender a las personas ajenas a la vertiente jurídica de la propiedad intelectual uno de sus aspectos más relevantes y olvidados.

Identidad y Ciberocupación: Google responsable por perfiles falsos en Orkut

2009-11-10T13:00:00.001+01:00

Al hilo de la noticia de que Google ha sido declarada culpable en Brasil por lesiones al honor del piloto de Formula 1 Rubens Barichello y condenada a abonar una imdemnización por estos hechos. (PT) me surgen una serie de reflexiones que me gustaría compartir.

Google deberá además retirar los perfiles falsos y los comentarios ofensivos sobre el piloto brasileño, y en caso de no poder hacerlo sufrirá una multa diaria de mil reales diarios.

En este caso se ha hecho responsable de la conducta de los usuarios, quienes han colocado el contenido en la red social, a la empresa proveedora del servicio.

La sentencia es de primera instancia y será recurrida por Google que ha anunciado que la misma le obliga a posicionarse como un censor de los contenidos. El asunto se discute desde el año 2006 en los tribunales y se ha resuelto ahora.

En España la LSSICE actuaría como un sistema de protección al proveedor de servicios.

El hecho es que situaciones como estas de perfiles falsos en redes sociales pueden crear problemas a los legítimos interesados en que su perfil se corresponda con sus actividades.

Aparte del inconveniente que pueda suponer este caso concreto para Google, lo cierto es que la cada vez mayor importancia de las redes sociales y de la identificación de las personas y usuarios en las mismas derive hacia problemas similares a los que se han producido con los nombres de dominio.

Así sería interesante un procedimiento en el que lo que se ponga en juego sea el derecho de una persona a usar su nombre en internet frente a la usurpación de su identidad por un tercero en una de estas redes sociales.

Igualmente con el caso de las identidades corporativas en estas mismas redes, que pueden ser objeto de "ciberocupación". Si bien en este caso parece que el derecho marcario ofrece amplio margen de maniobra, lo cierto es que no deja de ser un problema parecido al de los nombres de dominio, sólo que en ese caso existe un arbitraje internacional para solucionar los conflictos.

Pero la problemática de los nombres de dominio ahora aparece como superada, ya que los instrumentos de búsqueda hace que se prescinda en muchas ocasiones de teclear la dirección o nombre de dominio y se utilice directamente el buscador, potenciándose en los resultados en ocasiones las redes sociales, vislumbrándose un horizonte de conflicto en esta materia.

La diferencia estriba también en que las redes sociales pertenecen a empresas privadas que pueden hacer practicamente lo que quieran, mientras que la asignación de los nombres de dominio tiene una naturaleza "semipública" y por lo tanto más abierta con el fin de impedir el control de la red y el acceso a la misma.

Como digo, será interesante seguir como evoluciona este interesante foco de conflictos entre el derecho a la identidad y la propia imagen y un nuevo espacio en el que se desarrolla.

El depósito para recurrir, ¿un canon para la modernización de la justicia?

2009-11-05T17:10:00.041+01:00

Ayer se publicó en el Boletín Oficial del Estado la importante reforma de la Oficina Judicial (pdf), que modifica de una manera bastante importante todas las normas relacionadas con el procedimiento y acceso a la justicia.

Precisamente, hace un par de días, un amigo me hacía comentarios sobre los problemas de lentitud y atasco de la justicia en España y conversábamos sobre algunas de las causas y posibles soluciones.

Pues bien, una de las medidas que se han adoptado es el exigir un depósito de dinero para conseguir la tramitación de los recursos frente a las resoluciones de jueces y tribunales.Se pretende que al exigir un depósito se reduzca sustancialmente el número de recursos que únicamente pretenden retrasar la firmeza de un fallo, aunque se sabe a ciencia cierta que el mismo no va prosperar, pero es mayor el beneficio que se obtiene dilatando el procedimiento que cumpliendo en ese momento.

Se introduce de esta manera, mediante la modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial una disposición adicional que regula las nuevas condiciones de acceso a los recursos:

Por lo tanto a partir de la entrada en vigor de la reforma (hoy) se exigirá para acceder al derecho a recurso la constitución de un depósito en todos los órdenes excepto en el penal, en cuyo caso sólo se exigirá a la acusación popular.

Todo el que pretenda interponer recurso contra sentencias o autos que pongan fin al proceso o impidan su continuación, consignará como depósito:

a. 30 euros, si se trata de recurso de queja.

b. 50 euros, si se trata de recurso de apelación o de rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde.

c. 50 euros, si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal.

d. 50 euros, si el recurso fuera el de casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina.

e. 50 euros, si fuera revisión.

Asimismo, para la interposición de recursos contra resoluciones dictadas por el Juez o Tribunal que no pongan fin al proceso ni impidan su continuación en cualquier instancia será precisa la consignación como depósito de 25 euros. El mismo importe deberá consignar quien recurra en revisión las resoluciones dictadas por el Secretario Judicial.

Este dinero se devolverá a la persona que lo consignó si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia.Sin embargo si se inadmite el recurso o la demanda o se confirme la resolución recurrida, el depósito se destinará a sufragar los gastos correspondientes al derecho de asistencia jurídica gratuita y a la modernización e informatización de la justicia.

El 40 % de lo que se recaude en cada territorio irá destinado a la Comunidad Autónoma del mismo si tiene competencias en la materia y el 20% restante irá al ente encargado de elaborar una plataforma informática que asegure la conectividad entre todos los Juzgados y Tribunales de España.

Personalmente no creo que esta medida del pago o depósito por recurrir sea eficaz para los fines confesados, al menos con las cuantías que se expresan, puesto que a quien le compense recurrir no se va a detener por 50 euros. Hay que tener en cuenta que si se pierde un recurso es habitual que se paguen las costas de la parte contraria, que suman bastante más de 50 euros, y eso por el momento si que no ha hecho desistir a mucha gente y los juzgados están igual de atascados.

Sería más efectivo que las condenas en costas de la segunda instancia incluyesen en determinados casos, al menos, parte de los costes que se ocasionan al juzgado por la tramitación del asunto.

Sin embargo la impresión que tengo es que se trata de que la (mal) llamada "modernización de la justicia" la paguen unos pocos porque no hay recursos y hay que agudizar el ingenio para recaudar.En este caso, por la forma en la que se ha dispuesto este depósito tiene toda la pinta de un canon para pagar la modernización de la justicia, algo que a debería estar solucionado con cargo a los impuestos de todos los ciudadanos, no mediante este subterfugio. Es incomprensible que se haga depender la modernización de la justicia de unos ingresos irregulares y para nada determinables, ya que nunca se sabe cuantos recursos se van a desestimar.

Otro problema que surge, no resuelto, es que los intereses de las cuentas en las que se deposite el dinero serán para el estado y esos mismos fines, pero si se gana el recurso sólo se devuelve la cantidad aportada y no los correspondientes intereses, produciéndose un enriquecimiento injusto por parte de la administración, algo contrario al ordenamiento jurídico.

Si lo que se quería era limitar el número de recursos con poco fundamente, hay medidas mucho más eficaces, desde luego.

Dónde demandar en los contratos celebrados por internet

2009-11-04T18:00:00.002+01:00

Cuando contratamos con empresas utilizando internet es habitual no tener problemas, pero es posible que en ocasiones los servicios contratados no sean exactamente como los descritos en las ofertas que hemos visto en la web.

En ese caso, los consumidores tenemos que enfrentarnos al problema de decidirnos si iniciar una demanda en protección de nuestros derechos o no.

Lo primero que hay que saber es el contenido del artículo 61.2, del Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el Texto Refundido De La Ley General Para La Defensa De Los Consumidores Y Usuarios Y Otras Leyes Complementarias:

"2. El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato."

Esto es, que la publicidad de los productos en internet forma parte del contrato celebrado, y que como tal es vinculante para las partes, excepto que el contenido posterior del contrato sea más favorable para el consumidor.

Así, si aparece una oferta concreta que luego no es tal en la prestación que nos proporcionan podremos exigir su cumplimiento, sin ningún problema.

Lo que sucede es que internet y la posiblidad de contratar con cualquier persona en cualquier lugar hace que a la hora de plantearnos el reclamar nuestros derechos debamos preguntarnos dónde debe interponerse la demanda, ya que ello conlleva unos costes asociados importantes en función de cual sea la respuesta.

No es lo mismo ir al juzgado del domicilio de uno mismo que tener que desplazarse en un momento dado a una provincia a 400 km de distancia. Circunstancia que para el consumidor puede ser especialmente gravosa.

Afortunadamente la legislación europea, especialmente protectora de los consumidores ha introducido criterios con el fin de que se beneficie el fuero del consumidor.

En primer lugar la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, que tiene su origen en la Directiva 200/31/CE, en su artículo 29 establece para los contratos celebrados a través de internet en los que una de las partes sea consumidor que:

"Los contratos celebrados por vía electrónica en los que intervenga como parte un consumidor se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual."

Por su parte la Ley de Enjuiciamiento Civil establece una serie de criterios a la hora de determinar cual es el domicilio y el juzgado competente por razón del territorio a la hora de conocer de una reclamación.

En este sentido, el principio general marcado por la ley, artículo 51 LEC, es el de que, el juzgado competente para conocer de las demandas contra las personas jurídicas es el aquel dónde se encuentre su domicilio, de acuerdo a sus estatutos sociales.

También se admite en ese artículo, y aquí entronca con lo señalado en la LSSICE, que:

"También podrán ser demandadas en el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad."

El problema de esa redacción es muy habitual que no exista un establecimiento abierto al público en la localidad donde hemos contratado, por lo que muchos casos de contratos celebrados por internet se quedarían fuera de la aplicación y se tendría que reclamar en el domicilio del demandado.

Sin embargo desde la publiación de la Directiva 93/13/CEE la jurisprudencia venía aceptando la nulidad de las cláusulas de los contratos en las que el consumidor renunciase a su fuero, en este sentido la Sentencia de 19 de abril de 1999 del Tribunal Supremo.

Es decir se había generado un sentido favorable a la interpretación en favor de los consumidores para atraer hacía su fuero la competencia de los jueces y tribunales.

Por otra parte la LEC establece una serie de excepciones al principio general en su artículo 52.1, pero ninguna de ellas aplicable al supuesto analizado. Es en el artículo 52.2 donde señala:

"2. Cuando las normas del apartado anterior de este artículo no fueren de aplicación a los litigios en materia de seguros, ventas a plazos de bienes muebles corporales y contratos destinados a su financiación, así como en materia de contratos de prestación de servicios o relativos a bienes muebles cuya celebración hubiera sido precedida de oferta pública, será competente el tribunal del domicilio del asegurado, comprador o prestatario o el del domicilio de quien hubiere aceptado la oferta, respectivamente."

Como se aprecia en este caso en el caso de una prestación de servicios o de la compraventa de bienes que se hayan ofrecido publicamente en internet el domicilio para demandar será el del consumidor.

Ratificando esta interpretación se ha pronunciado el Tribunal Supremo en diversas resoluciones sobre competencia territorial, entre otras el Auto de 26 de mayo de 2009, en el que se declara competente al juzgado del domicilio del consumidor por la devolución de unos libros a Planeta comprados telefónicamente, o lel Auto también de 26 de mayo de 2009 en la que un consumidor reclamó a Tele2 por un servicio defectuoso de telecomunicaciones y así otras muchas como de 14 de noviembre 2008 (compra de billetes por internet) o de 22 de mayo de 2008 (telecomunicaciones).

A pesar de que a primera vista el tema de la competencia aparece como algo sencillo son bastantes las resoluciones que se plantean, lo que pone de manifiesto los problemas que los propios operadores jurídicos (jueces, fiscales y abogados) tienen para interpretar correctamente la regla.

Afecta, sin duda a ello el contenido del artículo 54 LEC, que genera a la vista de las resoluciones sobre la materia, algunos problemas:

1. Las reglas legales atributivas de la competencia territorial sólo se aplicarán en defecto de sumisión expresa o tácita de las partes a los tribunales de una determinada circunscripción. Se exceptúan las reglas establecidas en los números 1 y 4 a 15 del apartado 1 y en el apartado 2 del artículo 52 y las demás a las que esta u otra Ley atribuya expresamente carácter imperativo. Tampoco será válida la sumisión expresa o tácita en los asuntos que deban decidirse por el juicio verbal.

Hay que tener en cuenta que muchas de las cuestiones que afectarán a los consumidores y usuarios serán de cuantía inferior a 3.000 €uros (límite que marca la tramitación de acuerdo al juicio verbal), por lo que surgen dudas con ese último párrafo citado.

En resumen, los usuarios que contraten por internet podrán demandar en su domicilio a las empresas parte del contrato.

Esto, además, es muy útil para los procedimientos libres, ya que en aquellos casos en los que el consumidor reclame por una cuantía inferior a 900 €uros, ya que no será necesario acudir con abogado y procurador, pudiendo de esta forma los ciudadanos reclamar por nuestros derechos de una manera más directa.

Si alegas que en tu negocio utilizas Creative Commons, debes probarlo.

2009-10-23T12:25:00.003+02:00

Si alegas que en tu negocio utilizas Creative Commons, debes probarlo.

Esa es la conclusión que se desprende del contenido de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 9 de julio de 2009, en la que se condena a una empresa al pago de unas cantidades por la comunicación pública de obras.

La demandada, una empresa que decía no ser un karaoke (aunque tenía micrófonos, pantallas para el público, se anunciaba en los medios como karaoke y que llamaba al local "Karaoke Embrujo") argumentaba para evitar la condena por la referida comunicación pública que en su local la gente iba a usar el portatil, conversar y que ponían la música bajita, además de que esta era rara o poco comercial y bajo Creative Commons.

La Audiencia en la revisión del fallo condenatorio de primera instancia, al tratar el tema específco de la música que se empleaba argumenta que:

"Para concluir, no existe prueba acreditativa de la comunicación en el local de "creative commons" sino justamente de lo contrario por lo que no puede reiterarse en esta alzada que la música emitida en la sala de karaoke no está protegida y gestionada por la SGAE. Es tan plural el número de obras que gestionan las entidad actora, entre las que se encuentran las más comerciales del mercado, que considerar que en el karaoke de la demandada se han difundido exclusivamente obras bajo licencia creative commons o bajo cualquier otra modalidad semejante constituye un acto tan excepcional que la carga de la prueba al respecto correspondería a la demandada, y además ya no sólo por tal carácter del hecho, sino además por el principio de disponibilidad y facilidad probatoria consagrado en la actualidad en el art. 217 de la LEC"

Vamos, que el argumento de un karaoke en el que la gente cante canciones que nadie, o muy poca gente conoce, hace que el mismo no sea muy creible.

Esta sentencia viene a matizar lo que yo considero la gran conquista de Creative Commons en los procedimientos judiciales, la vuelta de la carga de la prueba a la parte demandante, y que en este caso vuelve nuevamente al demandado, dadas las excepcionales manifestaciones. Ciertamente es raro un karaoke en las condiciones que se señalan por la demandada según la sentencia.

Lo positivo es que se demuestra hasta que punto las Creative Commons forman parte de la materia objeto de estudio de los jueces y tribunales, pues en esta sentencia ya no se entra en explicar en qué consiste eso, sino que la Audiencia resuelve de manera directa, como si fuese la cosa más normal del mundo. Otra resolución judicial más en las que se citan.

El problema que se puede generar es que de tanto usar las licencias como una mera excusa para no pagar a la SGAE se acabe invalidando su argumentación en los procesos y acaben pagando justos por pecadores.

Parece razonable exigir a quienes quieran evitar el pago a la SGAE, u otra entidad de gestión, utilizar realmente música con licencias Creative Commons o encargarla a tantos y tantos músicos que estarían dispuestos y a los que les encantaría verse recompensados por sus esfuerzos.

Nace la asociación Derecho en Red

2009-10-15T15:10:00.000+02:00

Tras unos meses de trabajo y mucha ilusión, hoy sale a la luz Derecho en Red, un espacio colaborativo en formato de wiki para la difusión del Derecho, especialmente de los aspectos legales implicados en el uso de la Informática y las Tecnologías de la Información y la Comunicación. Detrás de esta iniciativa estamos David Maeztu, Iban Díez, Javier Prenafeta, Miguel Ángel Mata, Sergio Carrasco, Jorge Campanillas, Samuel Parra y Andy Ramos, aunque pretendemos que se sumen todos aquellos que estén interesados en compartir su conocimiento con Internet.

Comenzamos con una Guía Legal para bloggers y podcasters, donde indicamos los principales puntos que deben conocerse desde un punto de vista legal y los riesgos asociados a estas actividades. Asimismo, hemos comenzado por abordar los aspectos relativos a la propiedad intelectual, incluyendo una Ley de Propiedad Intelectual española comentada, así como sobre protección de datos de carácter personal, que entre todos iremos completando y ampliando.

Paralelamente, se han creado dos listas de correo para las áreas anteriores, propiedad-intelectual-der@googlegroups.com y proteccion-de-datos-der@googlegroups.com, con la idea de fomentar el debate entre cualquier persona interesada.

Nuestro propósito es acercar determinadas cuestiones jurídicas a la sociedad, ofrecer respuestas a dichos conceptos y facilitar su comprensión, todo ello para mejorar el desarrollo de la Sociedad de la Información entre todos. Somos conscientes de que hay muchos puntos de vista implicados, cuestiones controvertidas, dudas y lagunas, por lo que no podemos hacer esto solos. Sirva esto, por tanto, de invitación a todo jurista o especialista en estas materias para que se una a esta iniciativa y contribuya a este espacio, así que quien esté interesado puede dirigirse a nosotros a través de la dirección info@derechoenred.org y participar en las listas de correo.

Confiamos sea de su interés.

Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el canon

2009-10-08T18:41:00.002+02:00

Publica Javier de la Cueva la Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional (pdf) en la que se establece que la entidad de gestión SGAE, tenía derecho a ser parte en los procedimientos contra el canon seguidos gracias a la genial iniciativa del propio Javier.

La base de la cuestión era que en el procedimiento que se siguió en el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Málaga y luego en la Audiencia Provincial no se permitió la intervención de la entidad de gestión, a pesar de que el artículo 25 de la LPI encomienda a estas entidades en régimen de exclusiva la gestión de la compensación por copia privada.

"8. La compensación equitativa y única a que se refiere el apartado 1 se hará efectiva a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual."

Entiende por lo tanto el Tribunal Constitucional que cualquier cuestión relativa a una demanda en la que se cuestione, no sólo la procedencia o no en el supuesto de hecho de la compensación por copia privada sino también la propia naturaleza y vigencia del artículo 25, como sucede con el procedimienoto libre creado por Javier, debe darse audiencia en el proceso a las entidades de gestión, en este caso SGAE.

Discrepo (excepcionalmente porque no es habitual no coincidir con el criterio jurídico de uno de los que más saben) con el comentario de Javier de que esta resolución no afecta a la actual versión de la demanda, ya que en mi opinión me parece muy interesante, adecuado y respetuoso con el artículo 24.1 de la Constitución el que se llame al proceso contra el canon a las entidades de gestión.

Es evidente que cualquier cuestión en la que se impugne la naturaleza del canon, su constitucionalidad o vigencia, debería permitir que los beneficiarios de la misma, en este caso los autores a través de las entidades de gestión, plantear sus posiciones de tal forma que en el proceso estén presentes todas las partes.

Entiendo que esto no altera para nada los fundamentos por los que debe seguir considerándose la compensación por copia privada como una presunción "iuris tantum", que admita prueba en contrario acerca del destino dado al soporte utilizado.

Y comparto con Javier, como ya he expuesto en otras ocasiones, que el hecho de no desarrollar el apartado 24 del artículo 25, que habilita al gobierno para establecer excepciones y excluir del pago de la compensación a los equipos y medios empleados por las diferentes administraciones, pone en tela de juicio su labor y manifiesta la connivencia de este con las entidades de gestión a través de la concesión de una subvención encubierta contraria a los principios de la Unión Europea.

LA CIENCIA EN ESPAÑA NO NECESITA TIJERAS...

2009-10-07T08:00:00.000+02:00

[Off Topic] Me sumo a la campaña iniciada desde "La Aldea Irreductible" porque creo que la ciencia en España no necesita tijeras...

Y me sumo no sólo porque crea que este país necesita un cambio en la forma de hacer las cosas profundo y radical, sino también porque este recorte nos perjudica a todos y también a los que estudiamos, trabajamos y nos relacionamos con el derecho. Y voy a defender el derecho, porque del resto de disciplinas se encargarán otros.

En ocasiones se confunde ciencia con disciplinas más técnicas o relacioandas con la ingeniería, la física o la química, en cierta forma con la forma en la que el hombre disciplina los elementos para servir a sus fines.

Las enseñanazas humanas, entre las que se incluye el derecho, por el contrario ponen su acento, precisamente, en las relaciones entre los seres humanos y por esa razón no se percibe de una manera tan directa el impacto sobre la economía.

Puede parecer que la investigación en disciplinas técnicas que procuran un retorno directo de la inversión más tangible es el único camino acertado y que ante escasez presupuestaria se debe primar frente a las ayudas y estímulos a la investigación en ciencias humanas. Sin embargo todo es ciencia, y como tal contribuye al progreso y al mejor entendimiento de los ciudadanos y los pueblos.

Los que trabajamos con las herramientas jurídicas nos damos cuenta de las importantes carencias que en muchas ocasiones se detectan en los textos legales, que provocan contradicciones, errores y en definitiva suponen un problema con ondas repercusiones económicas para la vida en sociedad, ya que motivan demandas y pleitos e inseguridad jurídica que provoca un importante coste económico y personal.

Más y mejores investigadores en derecho suponenj mejores normas y mejores interpretes de las mismas, con todos los beneficios que para la sociedad eso conlleva y que son evidentes.

Por eso cualquier recorte, en esta o en cualquier otra parcela de la ciencia en cualquiera de sus manifestaciones, es un error que al final acabarán pagando los hijos de nuestros hijos y no es justo.

Si hubo dinero para aliviar la necesaria reconversión de un sector productivo sobredimensionado, pero que en gran medida sólo supuso gasto y no inversión, más dinero debería haber para sentar las bases de nuestro futuro bienestar, toda vez que aparece como evidente que la única fuente de riqueza en las sociedades actuales es el conocimiento.

Por ello, hoy toca sumarse a esta iniciativa y manifestar a quienes tienen que tomar las decisiones, que LA CIENCIA EN ESPAÑA NO NECESITA TIJERAS...

La vigencia de la Ley de represión la usura

2009-10-06T12:00:00.036+02:00

¿Se imaginan que alguien les propone un préstamo y que como condiciones establece un tipo de interés del 55% TAE?

Imaginemos ahora que ese tipo de interés del 55% se ofrecía hace unos años, cuando el euribor marcaba unos niveles próximos al 5%. (En esta web, si buscan los valores del año 2000 verán que superaban esa cantidad)

Así tendríamos un tipo de interés que multiplica 11 veces el nivel al que se establece el precio del dinero, fijado por el mercado interbancario, generalmente superior a los niveles fijados por el órganismo regulador, el BCE.

Supongo que nadie aceptaría, si está en condiciones de rechazarlo, claro...

Esa situación nos traería a la mente la palabra usura.

Pues bien, ¿qué sucede cuando se dan noticias como esta, en que los tipos de interés de las entidades financieras suponen 11 veces el interés (precio) al que los bancos y cajas obtienen su materia prima?

La persecución de la usura tiene un amplio historial en nuestro país, y de hecho mantiene en vigor una de las leyes más longevas que operan en nuestro ordenamiento jurídico, la Ley de 23 de julio de 1908, de represión de la usura.

Si bien no existe una definición exacta de usura en la ley, lo cierto es que al respecto el artículo 1 es lo suficientemente esclarecedor para saber de qué estamos hablando:

"Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circusntancias del caso o en condiciones tales que resulte aquel leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales."

Como digo, a pesar de ser una norma de hace más de 100 años, sigue en vigor, de hecho su última reforma tuvo lugar con ocasión de la promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, en su disposición derogatoria única.

"2. Quedan también derogados los siguientes preceptos, leyes y disposiciones:
4. Los artículos 2, 8, 12 y 13 de la Ley de 23 de julio de 1908, referente a la nulidad de ciertos contratos de préstamos."

Resulta muy llamativo que la referida Disposición Derogatoria de la LEC no se refiera a la Ley por su nombre, sino que utilice una fórmula mucha más disimulada, ya que el resto de las normas derogadas sí son expresamente citadas. Supongo que se haría por no recordar la existencia de una ley contra la usura en los contratos bancarios y que igual alguien se acordase de ella.

Entiendo que en la actual situación de crisis financiera y restricción del crédito los bancos adopten las cautelas oportunas, pero precisamente de esa escasez es la que motiva el "estado de necesidad" que obliga a muchos a acogerse a estas condiciones excesivas.

Además esta conducta se sanciona con el mayor de los castigos sobre un contrato, cual es su nulidad y su efecto es que además de nulo, permite al deudor devolver unicamente la cantidad prestada:

"Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado."

Otra cosa interesante es que se sanciona a las entidades que sean condenadas tres veces por tener contratos declarados nulos de acuerdo a esta norma, pero las cantidades llevan más de 100 años sin ser actualizadas.

"A todo prestamista a quien, conforme a los preceptos de esta Ley, se anulen tres o más contratos de préstamos hechos con posterioridad a la promulgación de la misma, se le impondrá como corrección disciplinaria una multa de 500 a 5.000 pesetas, según la gravedad del abuso y el grado de reincidencia del prestamista."

Supongo que el legislador en todos estos años no ha tenido tiempo de adaptar esas pesetas a cifras más razonables o actuales. Al m enos sepan que si les toca firmar un contrato con estas condiciones pueden solicitar su nulidad.

Telecinco demanda a la Sé lo que hicisteis... (y van dos)

2009-10-05T18:13:00.000+02:00

Según se ha informado, Telecinco ha presentado una nueva demanda contra La Sexta.

En concreto la demanda, al parecer, se centra en las críticas del programa "Sé lo que hicisteis..." contra la "cadena amiga", que provocan mala imagen para la demandante.

Lo que me llama la atención de la demanda es la vía que han utilizado, esto es, el recurrir a la Ley de Competencia Desleal, Ley 3/1991 de 10 de enero, en adelante LCD.

Esta ley define como su objetivo, expresamente en su artículo 1, la protección de la competencia, por lo que se proscriben los actos que denomina de competencia desleal.

A modo de ejemplo, entre otros varios, la ley establece que son actos susceptibles de ser considerados competencia desleal, y por lo tanto prohibidos, los siguientes:

Todo acto contrario a la buena fe general. Si bien estos son muy difíciles de probar.
Los actos susceptibles de crear confusión en los consumidores, de tal forma que no puedan identificar quien es el prestador del servicio.
La difusión de informaciones incorrectas o eróneas sobre los productos o servicios de terceros.
La entrega de obsequios que pongan al consumidor en la "obligación" de contratar la prestación principal o que puedan distorsionar la percepción del consumidor sobre el precio de esta.
Los actos denigratorios de la competencia. La difusión de informaciones aptas para menoscabar la reputación de los competidores, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.
Las comparaciones entre productos o cualidades que no sean análogos, relevantes ni comprobables.
Los actos de imitación que supongan aprovechamiento de la reputación ajena.

De todas las conductas que recoge la LCD, la que al parecer se entiende coemtida por "Sé lo que hicisteis" sería la relacionada en el número 5, es decir, la realización de actos denigratorios de un competidor. El literal del artículo 9 señala que:

"Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes."

Como señalan en "El Mundo": "Según la demandante, estas críticas contra su programación estarían afectando negativamente a la "posición competitiva" de la cadena, que se habría visto resentida."

Desde un punto de vista jurídico, el plantearlo como una cuestión de Competencia Desleal me parece un acercamiento interesante e inteligente al problema, que en el fondo no es otro que evitar ser objeto de crítica. Sucede que los intereses en juego, como ya dije en su momento con la otra resolución judicial que prohibió el uso de imágenes de Telecinco amparadas en la propiedad intelectual, ponen en jaque un derecho fundamental cual es la libertad de expresióny que nos pertenece a todos.

Aunque el texto del artículo 9 LCD parezca que se refiere a ataques violentos o muy descalificantes, lo cierto es que se ha invocado incluso para ocasiones en que lo que se trataba de dilucidar es sobre la titularidad de marcas y la calidad del producto comercializado bajo la misma, sin que palabras especialmente antisonantes, como en el caso de SAP Madrid de 24 abril 2009, relativa a la atribución en exclusiva de la marca "Chatka".

Logicamente, si se analiza el contenido del artículo 9, se exige que las manifestaciones sean "aptas" para menoscabar su crédito en el mercado. Por lo tanto corresponde a la demandante, en este caso "Telecinco" probar ese menoscabo sufrido, y sin el cual no es posible la apreciación de la conducta. Estamos pues ante un complicado problema de prueba, ya que el efecto entre los espectadores de "Sé lo que hicisteis..." de los comentarios difundidos por el programa seguramente no sirvan para deteriorar más la imagen de la cadena.

En este sentido es muy extraño que se pida una indemnización de tan sólo100.000 €uros, teniendo en cuenta que esa cuantía debe responder al daño efectivamente causado, y con los presupuestos que se manejan en la televisión ese cifra se antoja ridícula.

También hay que observar esa crítica desde el contexto en el que es vertida, en un tono de humor y en un cotexto de parodia, aunque es cierto que en muchas ocasiones también se emite como expresión pura de los sentimientos y pensamientos de los responsables del programa, sin esa patina protectora de la parodia.

Sinceramente opino que a Telecinco no le molesta que en La Sexta se hable de ellos, y tampoco que se difundan sus imágenes (ya amortizadas con la primera emisión), en el fondo se trata de cercenar los medios de los competidores para conseguir audiencia.

Otras vía en mi opinión más ajustada, si realmente fuese un problema de que se emiten insultos y descalificaciones a los profesionales, y que la demandante conoce perfectamente, sería la de las demandas por intromisiones ilegitimas al honor, de tal forma que se podría limitar los efectos a los hechos concretos a medida que se produzcan.

Por desgracia no tengo la demanda, pero sería interesante conocer quién es realmente el demandando, ya que según la LCD, artículo 20.2:

"Si el acto de competencia desleal es realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en los números 1 y 4 del artículo 18 deberán dirigirse contra el principal."

Entiendo que la demanda, y por eso el título de este artículo, se habrá dirigido contra la productora "Globomedia" y no contra la cadena, a pesar de lo publicado.

Las medidas que el demandante puede solicitar se enumeran en el artículo 18 LCD, y supongo que se habrán solicitado todas:

Acción declarativa de la deslealtad del acto, si la perturbación creada por el mismo subsiste.
Acción de cesación del acto, o de prohibición del mismo, si todavía no se ha puesto en práctica.
Acción de remoción de los efectos producidos por el acto.
Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.
Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente. El resarcimiento podrá incluir la publicación de la sentencia.
Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando el acto lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.

Si bien, al incluirse una petición económica de 100.000 €uros, deberá incluirse alguna de las dos últimas, lo que entiendo presenta problemas de acreditación del daño efectivamente ocasionado.

Un tema interesante, en el que una vez más debemos estar atentos porque está en juego la libertad de expresión y sus límites con la excusa de normativas conexas.

Significado de No comercial en las Creative Commons

2009-09-17T19:30:00.001+02:00

Se ha presentado un estudio que analiza los datos de la encuesta desarrollado hace un año por Creative Commmons con el fin de aclarar, matizar y mejorar las licencias en uno de sus aspectos más debatidos, no tanto por la doctrina jurídica como por los propios usuarios.

La cláusula no comercial, ¿qué significa? ¿qué supone?.

Ciertamente sin una definición clara de lo la misma significa o de las interpretaciones que admite la seguridad jurídica, sobre todo de aquellos que quieren hacer un uso concreto de la obra, se resiente.

Creative Commmons como organización ha estado pendiente de esta cuestión y, como decía ha desarrollado una encuesta para conocer la opinión de los usuarios e interesados en las licencias y a partir de ahí sacar conclusiones y experiencias de cara a la versión 4.0 que se anuncia de las licencias.

Las conclusiones se han publicado en este documento (pdf), junto con todos los datos necesarios para el análisis.

Una de las afirmaciones es que intuyen que los usuarios son más restricitivos que los creadores respecto de lo que se entiende por un uso comercial, lo que tiene su lógica ya que si incurres en un uso no consentido serás demandado y lo natural es ser minimamente precavida. Lo que se viene a resumir en Postel’s Law: “Beconservative in what you do; be liberal in what you accept from others.”

Se constata que las licencias con la cláusula no comercial son las más utilizadas.

En la versión española la cláusula no comercial es la siguiente:

"Usted no puede ejercitar ninguno de los derechos concedidos en la sección 3 anterior de manera que pretenda principalmente o su actuación se dirija a la obtención de un beneficio mercantil o una contraprestación monetaria. [...]"

Evidentemente, son tantas las circunstancias en las que puede darse el uso de una obra que es posible que surjan dudas sobre si el uso se encuentra amparado o no. El problema interpretativo, en mi opinión, aparece porque no queda claro si lo que se pretende o la actuación que se dirige, y a la que se refiere la cláusula, es relativa al uso de la obra concreta o del conjunto de actos en los que la misma se utiliza, como por ejemplo en una web.

En este sentido, la visión de los usuarios es interesante para poder establecer cierto criterio interpretativo al que darle un valor jurídico en un momento de duda o aplicación.

Algunos de los resultados son:

- Almost half would support an effort to potentially change to refine or redefine the CC NC term, while more than one-third indicated change was not necessary or desirable.
- Users rate uses “definitely commercial” if money is made from the sale or copy of a work or from online advertising.
- Creators rate uses “definitely commercial” if money is made from the sale or copy of a work or from online advertising
- Uses that make money for the user or where the work is used in connection with online advertising are considered commercial by content users
- Uses that would make money for the user or where the work is used in connection with online advertising are rated highly commercial by creators

Los comentarios de usuarios y creadores son muy importantes para alcanzar una definición que satisfaga a ambos y sobre todo para que quede plasmada con mayor claridad en las próximas revisiones de las licencias.

Ahora mismo, con la redacción actual, el concepto de uso no comercial personalmente lo ligo, desde una perspectiva jurídica y dada la ausencia de una definición legal más adecuada, a la figura más próxima que tenemos en nuestro derecho, cual es la de actividad económica. En el momento de la encuesta, así lo hice saber en el apartado correspondiente.

Se define actividad económica, en nuestro ordenamiento jurídico, como (art. 79 LRHL):

"1. Se considera que una actividad se ejerce con carácter empresarial, profesional o artístico, cuando suponga la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios."

Es decir, en tanto en cuanto que utilicemos la obra intelectual como un medio de producción, estaremos dentro de lo que se considera un uso comercial y por lo tanto al margen de las licencias no-comerciales.

Así una web con publicidad, sus contenidos estarán destinados a incidir en esa función de obtener un rédito, por pequeño que sea, y por lo tanto el uso de la obra en ese supuesto sería contrario a una licencia Creative Commons con cláusual NC.

Ytú, ¿cómo ves la cláusula no comercial?

---------------
Como se sugiere que se cite el texto del estudio de auna determinada manera, así lo hago a continuación:

"Creative Commons, Defining “Noncommercial”: A Study of How the Online Population Understands “Noncommercial Use” (September 2009), available at http://wiki.creativecommons.org/Defining_Noncommercial."

El caso panda punk y las versiones de la obra

2009-09-15T19:30:00.000+02:00

En primer lugar disculpas por el tiempo de abandono de este espacio, pero las cosas a veces se complican y sobre todo que uno se cansa en este mundo de escribir siempre de mal humor y enfadado. Espero retomar la actividad con algo menos de enfoque sobre la (frustrante) actualidad y algo más de disfrute, como siempre debería ser.

Hace algún tiempo, concretamente en el año 2007, se dió a conocer que una importante cadena de tiendas en Chile, Fallabella (el equivalente de allí a nuestro Corte Inglés por lo que a mi me pareció), utilizó una imagen de un oso panda con una cresta para anunciar una colección de ropa juvenil.

La historia original se puede seguir perfectamente en uno de los más interesantes blogs jurídicos en español.

En resumen, sucedió que el diseñador y músico Armando Torrealba diseñó una imagen para la gira de conciertos que iba a dar con su grupo, Marlou, por el sur de Chile. La imagen era esta:

La misma tuvo mucha aceptación, lo que dió lugar a diversas adaptaciones de la misma en camisetas, pegatinas, etc, y precisamente para fomentar aquello el autor decidió pornerle una licencia Creative Commons que no permite el uso comercial. Tanta aceptación que la referida cadena de tiendas la utilizó en su web, con evidente ánimo comercial.

Ante la evidente vulneración de la licencia y de los derechos de propiedad intelectual del autor, la empresa alcanzó rapidamente un acuerdo con el autor.

En un gesto que le honra, Armando decidió donar parte de la indemnización para un proyecto de aula informática en el sur de Chile construyéndose el "Telecentro Panda Punk".

Supongo que esta noticia, que no es nueva, es conocida por bastantes personas.

Pues bien, el pasado sábado, durante un paseo por un centro comercial de Logroño tuvimos la ocasión de encontrar las siguientes camisetas:

Evidentemente no es la misma imagen, podría decirse que es una foto del panda punk de bebé. Sin embargo es evidente que la segunda está más que inspirada en la primera, consiste simplemente en coger un panda más pequeño y ponerle una cresta más pequeña.

La premisa de la propiedad intelectual, como soporte de su función social, es que lo que se protege no son las ideas sino la forma en la que estas se expresan. Es decir, se permite que yo desarrolle una idea con mis propios elementos e interpretaciones, pero lo que no puedo es reproducir la obra de otro sin su permiso. A veces estos límites entre lo que es una obra original y diferente de lo que basarse en otra previa son tan difusos como en el caso que expongo.

En este caso podrían utilizarse miles de fotografías de osos panda, colocarles una cresta de diferentes tamaños y colores y de esta forma tener miles de obras diferentes que no serían copias unas de otras, sino la reinterpretación de la misma.

Entraríamos como elemento de protección de la ley en el estilo, en la confusión que se crea si copiamos los elementos de referencia de una obra en otras diferentes de tal manera que se diluye la autoría, hasta el punto de parecernos creaciones de la misma persona. Yo personalmente me acordé automaticamente del asunto del panda.

¿Podemos hablar de copia? ¿Existe marco jurídico de protección? ¿Debe el estilo, como forma de expresión individualizada, formar parte del ámbito de protección de la ley? ¿Qué elementos no pueden repetirse para considerar que estamos ante una obra diferente?

En definitiva, cuestiones que os animo a repensar y compartir.

El voto en blanco no es secreto (y debería serlo)

2009-05-30T20:13:00.005+02:00

Poco menos que de absurdo se puede calificar el incidente que un conocido sufrió al tratar de cumplir con su derecho al voto para las próximas elecciones europeas.

Si uno decide, legitima y democráticamente, no elegir entre ninguna de las ofertas que los partidos políticos proponen como representantes al Parlamento Europeo, pero considera importante participar y demostrar el apoyo al sistema democrático de esa manera, y decide votar por correo tiene el mismo derecho que cualquiera que acuda el próximo domingo 7 de junio a las urnas a que no se conozca el sentido de su voto.

Sin embargo si al ir a la oficina de correos correspondiente el diligente responsable se preocupa de pesar el sobre que contiene el certificado correspondiente con el voto así como el sobre que contiene la papeleta, la verdad que este derecho se reduce a nada.

La báscula delata que algo falta dentro del sobre, concretamente los dos gramos que pesa la papeleta de cualquiera de los partidos.

Lo peor es que el amable empleado se obceque en que hay algo malo en el voto y solicite al votante que lo revise porque el peso no le coincide con el resto de los que le ha tocado tramitar.

El artículo 68.1 de la Constitución establece el sufragio secreto:

"1. El Congreso se compone de un mínimo de 300 y un máximo de 400 Diputados, elegidos por sufragio universal, libre, directo y secreto, en los términos que establezca la ley."

Y la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio de Régimen Electoral General, (LOREG) en su artículo 86 fija que:

"1. El voto es secreto."

Además la propia LOREG castiga a quienes revelen el secreto del voto:

"1. Serán castigados con la pena de arresto mayor y multa de 30.000 a 300.000 pesetas:

b. Quienes con violencia o intimidación presionen sobre los electores para que no usen de su derecho, lo ejerciten contra su voluntad o descubran el secreto de voto."

Como digo no tiene ningún sentido que en correos se pesen los votos que depositen los ciudadanos, y no puede justificarse por razones de ayudar al elector para que no se equivoque, igual que en la mesa electoral nadie mira el voto a ver si está bien antes de introducirlo en la urna, es la única responsabilidad del elector el que su voto cumpla con los requisitos.

Tampoco por razones de seguridad, porque podrían pesarse todos juntos, con posterioridad y no delante del votante y con su identificación.

Pero mucho menos comprensibles es que el trabajador de correos recrimine e insista al votante para que revise su voto, inconsciente sin duda de lo que significaba que el sobre pesase dos gramos menos.

En fin, un problema muy grave que vulnera uno de los principios esenciales del voto en nuestro sistema democrático, y que alguien debería explicar a los trabajadores de correos.

Netlabels, cultura y red

2009-05-29T09:04:00.003+02:00

Curiosamente una de las preguntas de Javier de la Cueva en el juicio a Pablo Soto a uno de los testigos de la parte contraria, que decía estudiar los fenómenos de la música en la red, versaba sobre su conocimiento de los "netlabels", contestando el testigo que no los conocía, como tampoco conocía Jamendo.com.

Pues bien, recomendaros un documental sobre el interesante fenómeno de los "netlabels" y su modelo alternativo sobre la música y la forma en que esta se hace accesible a todos.

La Cultura Netlabel from kowalski visuales on Vimeo.

Tuve la suerte de estar en un evento en Santiago con Claudio Ruiz, responsable de la ONG Derechos Digitales, en la presentación de un ciclo de "Netlabels" chilenos. Destacar también la labor en este país del netlabel "Pueblo Nuevo" con una amplia trayectoria y reconocimiento internacional.

Recientemente el Ciber País se ha hecho eco también de este tipo de sellos discográficos en red.

Impresiones de un espectador del caso Soto

2009-05-22T11:25:00.001+02:00

Por casualidades de la vida, me encontré en Madrid ayer por la mañana en un hotel cercano a la sede de los Juzgados de lo Mercantil de Madrid, así que me dirijí a presenciar la segunda parte de la Vista del Juicio contra Pablo Soto con la esperanza de que el aforo completo que se preveía no me impidiera seguir el desarrollo del mismo sentado. Afotunadamente pude sentarme en un buen lugar para seguir el desarrollo de la vista.

Sobre la crónica de lo acontecido ayer, lo mejor que puedo recomendar es la elaborada por Delia Rodríguez para Soitu, porque además me consta que estuvo presente en todo el desarrollo de la sesión.

Además a esta hora está previsto que se realice el trámite de conclusiones de las partes, quedando así el juicio visto para sentencia.

He de reconocer que el pleito tiene su complejidad y que la cuantía solicitada por los demandantes ha provocado que su señoría sea flexible en lo que a medios y práctica de prueba se refiere sobre todo en lo que respecta a la defensa, con lo que ante las reiteradas solicitudes de los abogados de las demandantes de declarar preguntas improcedentes a los testigos, al amparo del artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, su señoría continuamente expresaba su voluntad de ser flexible con la estrategia de la defensa y por lo tanto adoptar una conducta permisiva, si bien en ocasiones el "rifi rafe" entre los abogados defendiendo la procedencia de la pregunta con las aclaraciones sobre el fin que se perseguía provocaron algunos momentos de tensión, especialmente cuando una persona del público, como recogen las crónicas, llamó "macarra" a Javier de la Cueva.

Hecho este que al menos, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 186 de la LEC que señala que:

"Durante el desarrollo de las vistas, corresponde al Juez o Presidente la dirección de los debates y, en particular:

Mantener, con todos los medios a su alcance, el buen orden en las vistas, exigiendo que se guarde el respeto y consideración debidos a los tribunales y a quienes se hallen actuando ante ellos, corrigiendo en el acto las faltas que se cometan del modo que se dispone en la Ley Orgánica del Poder Judicial."

debería haber provocado la amonestación de esta persona por la evidente falta de respeto al profesional que actúa ante el Tribunal y que por muy disconforme que uno pueda estar con la actuación debe respetar en su trabajo, tal y como marca el artículo precitado.

Supongo que el juez no quiso caldear más el ambiente y dejarlo pasar.

A parte de otros momentos "simpáticos" como la referencia de su señoría a que, ante el intercambio de opiniones entre los letrados de las partes, aquello parecía "un debate de Ana Rosa Quintana", la vista se desarrolló por unos cauces ordenados. También en un momento me quedé perplejo, pero por mi mal oído, cuando la defensa solicitó el uso de una pizarra para explicar el término "long tai l" por parte del testigo Ani López, y yo entendí guitarra. En fín.

Las declaraciones de los testigos tuvieron también su momento de interés y la percepción que cualquiera habría sacado de ellos, asistiendo sólo a la vista a la que yo asisití, era que se estaba enjuiciando al copyleft en general, por la cantidad de referencias y explicaciones sobre el particular que se aportaron, no sin que su señoría manifestase cierto interés por la cuestión.

Llamativo resultó, por ejemplo, el que el Señor Solís, que se declaró experto en temas de música y derechos sobre ella, trabajando para la OMPI en estas cuestiones, desconociese por completo la web de jamendo, a pesar de manifestar que la música con copyleft forma parte de sus estudios y es objeto de su interés científico.

Por lo que se dedujo de los interrogatorios de testigos a los que asistí quedó claro que:

Existe una gran concentración en el mercado musical, que comienza con la era de internet, alcanzándose un porcentaje próximo al 90% sólo con 4 intervinientes en el mercado.

Que los artistas que no están dispuestos a firmar uno de los contratos se ven fuera de la red de distribución y que para ellos las redes P2P y los programas como los del demandado son muy útiles para darse a conocer y difundir su música.

Que existe un amplio número de autores, al margen de su relevancia comercial, que utilizan esta vía.

Y que el Sr. Soto ha promocionado sus productos en relación a estos artistas, como por ejemplo en el evento "Copyfight 2005."

En mi opinión, puntos muy favorables a la que intuyo es la estrategia de la defensa.

Respecto de la única pericial a la que pude asistir, la de la señora Yagüe, responsable del método de determinación de la cuantía de la demanda, esta se alargó por espacio de varias horas siendo profusamente interrogada y requerida sobre casi todos los puntos del informe que presentó.

Manifestó que todos sus cálculos se habían basado en un principio de prudencia y con las estimaciones más bajas posibles, a pesar de lo cual se pusieron de manifiesto algunos cálculos erróneos que deberá revisar para el Tribunal como Diligencias Finales.

Lo más importante, en mi opinión, es que su declaración dejó claro que las descargas de los programas del Sr. Soto, que contabilizó en unos 20 millones, no podía determinar cuando se habían producido, ni mucho menos el ritmo diario o semanal de las mismas en el periodo de su estudio, que duró 15 días. Ni tan siquiera anotó lo que reflejaba el marcador de descargas al inicio del estudio y al final para sacar una media.

Aunque la perito equiparó descarga a instalación, tampoco tuvo en cuenta que un mismo usuario puede descargar varias veces un programa por razones de actualización de versiones, etc, y en todo momento por parte de la perito se señaló que los 20 millones de descargas correspondían a usuarios diferentes, lo que es facilmente rebatible.

Este hecho es, en mi opinión, esencial, ya que si las 20 millones de descargas se produjeron 5 años antes de la fecha en que se reclamó por primera vez al señor Soto, la indemnización que le piden podría no tener fundamento, ya que el plazo para reclamar por vulneración de los derechos de explotación en propiedad intelectual son 5 años, y esto, con independencia de la ilicitud de la conducta de Pablo Soto o no (algo que no puedo valorar, pues no tengo los documentos del procedimiento) es de vial importancia. Así lo señala el artículo 140.3 de la LPI:

"3. La acción para reclamar los daños y perjuicios a que se refiere este artículo prescribirá a los cinco años desde que el legitimado pudo ejercitarla."

Así, aun en el caso de que se le declare responsable de los daños causados, y de que su conducta sea contraria a las normas invocadas por las demandantes, lo cierto es que es casi imposible que se le condene a pagar esas cantidades en su integridad ya que la prueba practicada ayer, esencial para el procedimiento, como señalaron las partes, no permite acreditar cuantas descargas, si todas o ninguna, se hicieron dentro del plazo fijado por la norma.

Finalmente la vista se suspendió a las 16:40 para reanudarse posteriormente, pero me esperaba el tren de vuelta a Logroño y no puede atender al resto de las periciales, pero que no tuvieron la enjundia de la de la Sr. Yagüe según se ha comentado.

Así lo ví y estas son mis impresiones desde fuera como un mero espectador y sin más conocimiento que el propio de presenciar esos hechos. Tras la vista de conclusiones a celebrar hoy, el caso quedará visto para sentencia y sólo restará esperar lo que su señoría, que goza de un humor magnífico, resuelva.

Errando el tiro: La SGAE y los festivales benéficos

2009-05-07T11:18:00.003+02:00

No hay que dejarse llevar por los sentimientos, aprovechados en este caso por los medios sensacionalistas, lo que hay que hacer es corregir las conductas que la sociedad ve como negativas, pero en este caso se está errando el tiro.

En este caso los palos a la SGAE son injustificados, al menos en gran parte, veremos porqué.

Resulta que una familia que tiene un hijo enfermo y necesita recaudar dinero para su curación, algo en lo que todos estaríamos dispuestos a colaborar, organiza con el apoyo de instituciones y particulares un concierto para obtener fondos para su legítima causa.

Uno de los principales colaboradores es David Bisbal, el cantante que ya demostró su compromiso con los autores, que se presta a interpretar canciones de su repertorio habitual sin cobrar.

Pero lo que no dice, y bien que lo sabe, es que las canciones que va a intepretar no son suyas y que debe pagar, él o los organizadores, a los autores por ese uso que hace.

Es lo que dice la ley y lo que sucede en todos los casos. La SGAE en este caso se limita a hacer lo que los autores le han encargado, que cobre cada vez que sus obras musicales se interpreten y se comuniquen publicamente.

A partir de ahí han empezado a lloverle palos a la entidad desde todos los medios de comunicación, que se ha tratado de defender en primer lugar diciendo que es lo que dice la ley, y en segundo, al parecer, entregando la misma cantidad recaudada a los familiares.

Pero este dinero, que en teoría habrían devuelto, tiene que ser el de la SGAE no el de los autores de las obras que se interpretaron, salvo que estos así lo señalen.

En definitiva, es todo legal, y ese es el problema.

No hay que acusar en este caso a la SGAE de voracidad recaudatoria, sino que lo que hay que exigir al gobierno es que se prevean excepciones si la sociedad considera que situaciones como estas deberían quedar al margen de la generación de derechos. El tiro debe apuntar allí donde se refleja la voluntad popular.

Al Gobierno que la gente se distraiga y no les enfoque le va bien, con la que está cayendo, pero no prever excepciones que amparen este tipo de usos es fiel reflejo de la visión mercantilista y poco social de la legislación sobre propiedad intelectual que nos han dado.

En esa regulación la SGAE también tiene su parte de culpa, pero es el Gobierno y el Parlamento los únicos responsables y los únicos que pueden mejorar esta situación. Es a ellos a quienes hay que reclamar y criticar en este caso.

La TDT de pago y el canon

2009-05-04T11:45:00.000+02:00

Resulta que soy uno de aquellos que todavía no han comprado un sintonizador TDT, en gran medida porque era consciente de que tenían que salir modelos adaptados para la TDT de pago, algo evidente desde hace más de un año.

Lo razonable, para mi y para mi familia a la que convencí de la misma medida, era no comprar el decodificador de TDT al menos hasta no saber los requisitos y la disponibilidad de los servicios correspondientes, ya que hasta 2010 no se plantea el problema del apagón.

En principio esta decisión, que parecía la más eficiente, habida cuenta del problema de que la gente que quiera acceder a los servicios de la TDT de pago tendrá que adquirir un nuevo decodificador, me plantea un problema en relación con el "canon digital".

Resulta que la Orden PRE/1743/2008, por la que se establecen las tarifas relativas a la copia privada señala que:

"Los discos duros que estén integrados en equipos descodificadores de señales de televisión digital quedarán excluidos del pago de la compensación por copia privada durante el primer año de vigencia de esta Orden. Transcurrido dicho plazo, el importe a satisfacer en concepto de compensación equitativa por copia privada por estos equipos será de 12,00 euros por unidad."

Es decir, a partir del próximo 19 de junio de 2009, la norma entró en vigor el día siguiente de su publicación en el BOE, el 18 de junio de 2008, (pdf) voy a tener que pagar 12 €uros más si quiero un decodificador que incorpore disco duro para grabar los programas que emitan y que soporte la TDT de pago.

Sin embargo, si lo compro ahora que todavía no están definidos con seguridad los requerimientos tecnológicos de la TDT de pago me ahorro los 12 €uros pero puedo tener que comprar otro aparato.

Lo lógico es que el Gobierno, único responsable de este despropósito, amplíe la moratoria al menos 6 meses, tiempo suficiente para que los consumidores y usuarios podamos adquirir el decodificador adecuado para los servicios que queremos recibir.

Así que en resumen, la moratoria de un año para los decodificadores de TDT de pago se puede haber quedado en nada, ya que es posible que quien adquirió uno exento tenga que comprar otro nuevo y pagar su correspondiente canon.

Otro desastre más en toda la historia del canon, por no hablar del desastre de la TDT.

El Ban Day de Meneame como alegoría del Derecho

2009-05-01T12:35:00.000+02:00

Una de las sensaciones más acusadas que tenemos quienes trabajamos o nos relacionamos frecuentemente con el derecho es que el lenguaje que utilizamos no es comprensible y que casi formamos parte de otra realidad, de algo diferente y ajeno a la vida cotidiana.

Lo sucedio en el famoso Ban Day de Meneame de ayer 30 de abril, sin embargo tiene muchos elementos propios de los mecanismos que configuran los sistemas jurídicos modernos que si se analizan pueden hacernos ver como las personas tendemos a organizarnos de una manera concreta y actuamos, a todos los niveles de manera similar y como estas cuestiones se examinan en la filosofía e Historia del derecho.

Lo que trato de demostrar es que no hay nada inventado y que lo sucedido en una web, es lo que sucede en las sociedades jurídicas avanzadas.

Ya he dicho en alguna ocasión que las páginas tipo menéame me parecen una de las más brillantes aportaciones a lo que deben ser los canalizadores de información en el futuro, superando a los medios tradicionales. Me parecen algo muy interesante y útil. Y este post es un mero ejercicio lúdico-jurídico, que me gustaría fuese bien entendido especialmente por los responsables de esa web ya que ni soy usuario ni tengo nada contra ellos, sólo que es posible analizar lo sucedido desde una óptica jurídica y aportar como el derecho se ha enfrentado y ha resuelto situaciones muy similares.

Dicho esto se pueden analizar los acontecimientos desde una perspectiva jurídico sociológica muy interesante.

En primer lugar como espacio público los miembros de la comunidad se forman su opinión del resto de miembros en base a sus actos, con lo cual se consigue "autoritas", es decir el reconocimiento del resto de miembros de una comunidad. La autoridad implica que se consiguen resultados sólo por la mera apelación a lo que la persona representa. Esto es el respeto que el resto de miembros de la comunidad (usuarios de una web o ciudadanos de una nación) sienten por una persona por sus actos u opiniones. Podemos pensar en Ghandi en su momento.

Con base en la autoridad, esta persona puede hacer que el resto de miembros actúen de una manera concreta, sin necesidad de forzar u obligar a nada.

En Menéame, además a ciertos usuarios que alcanzan cierta "autoritas" el sistema les concede "potestas", a través de los puntos de karma, es decir el poder para mediante un sistema de puntos promocionar o acallar la actividad de otros usuarios. A más karma más fácil es tumbar una noticia o promocionarla a la portada y otorgar puntos por un comentario a otro usuario. Pero este poder del usuario es horizontal, sólo afecta a los de su misma clase, los otros usuarios.

Sin embargo existe otro nivel en el que confluyen la "autoritas" y la "potestas" y es el de los administradores, los cuales tienen el reconocimiento general de los usuarios (autoridad) por mantener la página y el poder de hacer y deshacer como les interese (potestad) otorgada por el acceso al servidor y al código. Estos ocupan una posición superior jerárquica en el sistema y sus decisiones afectan a los usuarios.

Los primeros alcanzan su estatus por su labor y el reconociento de los otros, pero los segundos lo obtienen simplemente por su posición.

Si pensamos en términos históricos podemos encontrar similitudes entre los estamentos previos a la Revolución Francesa y la pertenencia a un grupo u otro en función del origen y la posición que se ocupa en el sistema en base a ese origen.

Logicamente los responsables de la web establecen las normas de participación en la misma, en el común asumido por todas las partes de que son necesarias unas mínimas reglas de funcionamiento. Sin embargo y aquí arranca gran parte del problema, esas normas no son claramente entendibles por los ciudadanos (usuarios de menéame).

Pero incluso para los propios administradores las reglas no son claras toda vez que al parecer no existe un criterio homogeneo sobre el concepto clave de esta crisis, el "microblogging", es decir insertar información personal u opinión sobre el objeto del envío a la web.

Los usuarios actúan interpretando la norma basándose en su criterio personal, en lo que otros usuarios opinan e incluso en linea con los precedentes marcados por los administradores. Como vemos la ley (normas del sitio), la costumbre (los actos cotidianos) y la jurisprudencia (los precedentes de los administradores) sirven de instrumentos que regulan la vida en sociedad, también a este nivel.

Los administradores tienen como una de sus responsabilidades juzgar la conducta del usuario y en su caso reprocharsela, con medidas que van desde el descarte de una noticia por incumplir las normas (cierre administrativo o prohibición de una actividad) hasta el cierre de la cuenta (salida del usuario del sistema, equivalente a la cárcel o la pena de muerte sin hacer una comparación directa, entiéndase bien).

Reunen los tres poderes clásicos, legislativo (son quienes hacen las normas), ejecutivo (porque se encargan de velar por su ejecución) y judicial (por que valoran las conductas del usuario y deciden su castigo). Y todo ello asentados sobre su "autoritas" y su "potestas".

El problema es que cuando las normas son ambiguas permiten dobles interpretaciones y las decisiones son más cuestionadas por los afectados, si además se perciben ejemplos de otros actos en los que la interpretación ha sido otra se reduce la autoridad del administrador. Si además una decisión contraria, tomada con base en una de estas normas, afecta a un usuario cuya autoridad es similar o superior a la del administrador surge el conflicto.

El usuario, en principio, poco puede hacer, pues su potestad o poder es horizontal, no alcanza para afectar al administrador. Sin embargo en las sociedades minimamente estructuradas y sustentado sobre su autoridad puede conseguir más adhesiones y provocar una revuelta por parte del resto de usuarios, dispuestos a enfrentarse a los administradores, tomando consciencia de su posición en la sociedad (sin usuarios no hay web).

En un momento concreto el usuario es expulsado del sistema y se provoca una ola de reacciones contraria a esa medida, una de las cuales conlleva como forma de análisis del conflicto el elaborar una lista de las personas que han emitido un voto concreto, siendo que en el sitio el voto no es secreto.

Como reacción a esto y ante las quejas de varios usuarios que aparecían en la lista, se recurre al precedente para decidir como castigar la conducta de quien publicó la lista en un comentario, estableciéndose que el castigo es la expulsión del sistema al igual que se hizo en el pasado por otro tema diferente, con lo que se hace una interpretación de la norma de una manera que no es compartida por los otros miembros de la comunidad.

Ello provoca que como respuesta solidaria a esa expulsión otros repitan la misma conducta, porque no se aprecia que la misma sea algo de tal gravedad como para tener esas consecuencias y entienden la misma injusta.

Y los administradores del sitio, en lugar de analizar la cuestión con una perspectiva más abierta, deciden ejecutar un programa que se encarga de castigar a los usuarios que repiten esa lista, quienes a su vez lo hacen no como un intento de molestar a los usuarios que aparecen sino como una forma de solidaridad con los castigados, con lo que la bola crece a medida que más veces interviene el programa. A más acción (más expulsados) más reacción (más mensajes).

Podemos pensar en el programa como los antidisturbios, con los que no se puede razonar, sus ordenes son disolver la manifestación y no hay nada más que discutir. Es como tantas otras veces que se ha lanzado al ejercito contra el pueblo, sólo que en este caso con el programa informático es imposible razonar y no se puede volver contra quien lo ha enviado.

Así los usuarios refinan sus formas de protesta mediante envíos irrelevantes o que saben son molestos para los administradores con el fin de que aparezcan en portada, utilizando para ello su karma (la potestad ganada mediante la autoridad) frente a lo que reacciona la administración aumentando los requisitos para comentar y enviar noticias, es decir reduciendo la potestad del usuario.

Con estas últimas actuaciones, el respeto, la autoridad, de los administradores se ha visto reducida y sus decisiones son más y más cuestionadas porque se perciben como unicamente basadas en el poder.

El mensaje del responsable del sitio, anunciando el perdón de los usuarios que colgaron la lista de votantes porque los mismos fueron castigados por una máquina, pone de manifiesto el intento por recuperar la autoridad, necesaria para que la comunidad funcione.

Muchos usuarios habituales anuncian su marcha del sitio, al igual que los tantas otras veces ha sucedido en el pasado, como por ejemplo en España durante el siglo XIX con las revoluciones liberales.

Como se ve, no hay tantas diferencias entre las experiencias históricas en el mundo real y el digital, por muy 2.0 que seamos. Las personas seguimos siendo igual.

Cuando se crea una comunidad uno se enfrenta a muchos desafíos para hacer que funcione, y cuando alcanza cierto nivel tiene que delegar y tiene que acertar, y lo más importante tiene que conseguir que todos acepten y respeten las reglas, y que cuando alguien las incumpla y sea castigado que ello sea razonado y aceptado por todos, no con base en el poder sino en la autoridad.

El ejercicio del poder sin autoridad, en las sociedades modernas, a largo plazo conlleva a la rebelión de los ciudadanos, por eso incluso las dictaduras necesitan de un fondo ideológico que justifique sus acciones y las haga entendibles y justificables frente a los ciudadanos.

De todo esto va el derecho, aunque no lo parezca...

Las descargas y la muerte del Estado de Derecho

2009-04-24T17:40:00.002+02:00

De ser ciertas las noticias aparecidas sobre las negociaciones entre las empresas proveedoras de servicios de acceso a internet y los responsables de "La Coalición" con el beneplácito del Gobierno de este país, estas empresas estarían decidiendo qué castigo imponer a los ciudadanos por la realización de una conducta que ellos han calificado como ilegal.

No hablo sólo de que la gente se conecte a internet para utilizar una red P2P, al parecer el plan es que los ISP bloqueen el acceso a las páginas que proporcionan enlaces.

"Así, el acuerdo es total para llegar al corte del acceso para las grandes webs que se dedican a concentrar las descargas (menos de un centenar en total, y que concentran la mayoría del tráfico de archivos protegidos por derechos de autor como películas, música y juegos) que residan en España o al bloqueo de su acceso para las extranjeras."

De ser ello así, es decir el bloqueo sin mediar orden judicial o administrativa, nos encaminamos al último paso hacia la destrucción del Estado de Derecho.

¿Porqué es una empresa quien tiene que decirme a mi lo que tengo que hacer y qué legitimidad tiene para impedirme la realización de una conducta?. ¿Porqué es una empresa quien tiene que decirme que páginas puedo visitar y cuales no?.

Yo seré responsable de mis actos, si yo me descargo una canción sin autorización del autor o fuera de alguno de los supuestos permitidos por la ley deberé pagar la sanción oportuna, pero será mi decisión. Las páginas de enlaces aportan eso, enlaces, no realizan ningún acto de reproducción o comunicación pública (los únicos derechos de los autores que podrían verse afectados) al menos derivados de la mera colocación de los enlaces, ¿cual es la razón jurídica para su bloqueo?

La única razón que se me ocurre es el interés concurrente de quienes tienen el control del acceso en ello, pero a esa razón le falta lo jurídico, lo único a lo que los ciudadanos debemos atenernos. El único argumento es que se diga que así se impide que el ciudadano haga algo ilegal. Pues bien, reclamo mi derecho a hacer algo ilegal, a no ser un borrego, a comportarme como me de la gana.

Esto no quiere decir que no asuma las consecuencias, simplemente que quiero hacer lo que me de la gana, antes solían llamarlo libertad y los cristianos "libre albedrío".

Pero es que además, el listado de webs bloqueadas será el que las empresas quieran, sin publicidad ni criterios públicos y legales. ¿Podrá impugnarse el bloqueo?. ¿Que defensa se permitirá (alegaciones, procedimiento reglado, recursos, etc.) frente a una acusación de estar ofreciendo obras protegidas?. ¿Se podrá acudir a la justicia ordinaria? ¿Cuanto tiempo se tardará en devolver la conexión?¿Quién indemnizará a los propietarios de la web en caso de un cierre erróneo?.

Lo lógico es que si los titulares de derechos de una obra que está siendo utilizada ilegalmente saben que esa acción se realiza en una web lo denuncien al juzgado inmediatamente y este ordene lo que en derecho proceda, pero eso de que se acuda a la empresa de telecomunicaciones para que bloquee el contenido equivale a puentear el sistema, a saltarse las reglas que para el resto de los ciudadanos están establecidas.

¿Porqué no quieren ir al juzgado?¿Tienen miedo de perder?

Y eso es intolerable en un Estado de Derecho.

De consentirse, dudo que nunca se apruebe norma alguna regulando esto, estaríamos poniendo en mejor situación a determinados particulares que al propio Estado.

Así por ejemplo, si yo ocupo un inmueble propiedad municipal o estatal, se regula un procedimiento con audiencia al interesado previo a lograr el desalojo, que es la facultad de la recuperación de oficio. Este procedimiento es más rápido que el judicial ordinario para los particulares, pero está sujeto a Leyes y Reglamentos, y su inobservancia conlleva lo que se denomina "vía de hecho" lo que provoca la nulidad de todo lo actuado.

¿Es que los titulares de derechos de propiedad intelectual van a tener un mejor trato que el propio estado?

¿Porqué van a tener privilegios de los que no disfrutamos el resto de ciudadanos?

Quedaría demostrado que basta que confluyan los intereses de dos importantes sectores económicos para que aquello de la Justicia desaparezca.

Lo cierto es que en este país se puede delinquir, otra cosa serán las consecuencias que yo deba asumir por mis actos y el castigo oportuno. Pero ese castigo está fijado por la ley, no por la empresa de turno. Si yo realizo una conducta ilícita contra terceros, lo que tiene que hacerse es poner los medios para que ese tercero sea resarcido y yo, en su caso castigado.

La propiedad intelectual y el difusor de Brawn GP

2009-04-20T09:00:00.005+02:00

Como aficionado a la Fórmula 1, he seguido con mucho interés todo el problema que ha rodeado el inicio de la temporada 2009 respecto de las diferentes interpretaciones del reglamento de la competición y de las innovaciones técnicas introducidas.

Tras el fallo de la Corte de Apelación de la FIA por el que se han declarado conformes a las reglas los difusores dobles, todos los equipos que no montaban esta solución aerodinámica han empezado a trabajar en adoptarla para sus propios vehículos. Y no hablan de ello sino como de "copiar los difusores".

Este resulta un discurso extraño, si tenemos en cuenta que las empresas que en su mayoría patrocinan los equipos se basan en la prohibición de la copia y la patentabilidad de las ideas, y si contamos con el clima general de protección de las innovaciones a traves de patentes y modelos de utilidad o diseños industriales.

Podemos imaginar qué pasaría si la interpretación del reglamento de Brawn GP hubiese sido inscrita como diseño industrial, habiendo procedido la empresa a registrar como diseño su difusor y todas las otras variantes que a los técnicos de diseño, en un ordenador, se les hubiesen ocurrido.

Ello hubiese supuesto practicamente la paralización de la innovación en este campo e impediría que el resto de equipos fabricasen sus propios difusores, ya que deberían investigar la aerodinámica del vehículo para despues comprobar si su diseño respeta los derechos del otro equipo y es probable que casi todos los diseños posibles estuviesen o registrados o fuesen contrarios a la Ley por demasiado similares, imposibilitando, o al menos dificultando enormemente, las posibilidades de alcanzar una solución que hiciese los coches igual de competitivos sobre la pista.

Hay que tener en cuenta que según la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial, son registrables (art.5)

"Podrán registrarse los diseños que sean nuevos y posean carácter singular."

Y la novedad se define como (art.6)

"1. Se considerará que un diseño es nuevo cuando ningún otro diseño idéntico haya sido hecho accesible al público antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro o, si se reivindica prioridad, antes de la fecha de prioridad.

2. Se considerarán idénticos los diseños cuyas características difieran sólo en detalles irrelevantes."

Y el caracter singular deriva de (art. 7):

"1. Se considerará que un diseño posee carácter singular cuando la impresión general que produzca en el usuario informado difiera de la impresión general producida en dicho usuario por cualquier otro diseño que haya sido hecho accesible al público antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro o, si se reivindica prioridad, antes de la fecha de prioridad."

Es decir los difusores dobles de Brawn serían registrables y por lo tanto estarían protegidos por la vía de la Propiedad Industrial, sin embargo la prohibición de utilizar un diseño ajeno restaría interés a la competición puesto que imposiblitaría el desarrollo y la mejora constante introducida por los equipos.

Es verdad que la Fórmula 1 es un campo muy limitado y que estas conclusiones no son directamente extrapolables a todos los ámbitos de la vida, pero lo cierto es que es un lugar dónde las innovaciones se realizan sin impedir que otros cojan la idea, la mejoren y obtengan mejores resultados funciona razonablemente bien, ya que lo que marca las diferencias entre unos y otros es el talento y la innovación. De hecho la FIA publica todos los cambios ténicos con gráficos simples en este enlace (muy recomendable).

Pero claro, para ello quienes participan tienen que tener muy claro un alto presupuesto constante en investigación y desarrollo y el convencimiento de que una novedad introducida en un momento no les va a dar una posición de superioridad durante un largo periodo de tiempo, en definitiva querer competir a todos los niveles.

Así que paradojicamente aparece la Fórmula 1 como una crítica práctica a la obsesión por la propiedad inmaterial y las restricciones a las innovaciones.

Un libro que analiza la eficiencia de la protección de las ideas históricamente, muy relacionado.

Algunos datos sobre el difusor:

La mejor explicación que he encontrado sobre el problema de los difusores, en inglés: http://vanishd.wordpress.com/2009/03/30/rear-diffusers-in-formula-1-in-controversy/

Imagen de los cambios en el difusor trasero para la temporada 2009: http://www.formula1.com/news/technical/2009/0/620.html

La sentencia a TPB y sus consecuencias en España

2009-04-19T20:09:00.001+02:00

Leyendo la noticia del diario Público, Javier de la Cueva comenta algunas cuestiones interesantes sobre la reciente sentencia al popular sitio "The Pirate Bay". Al hilo de sus comentarios, no está de más examinar las repercusiones que podría tener esta sentencia en nuestro país, dado que se ha valorado positivamente como algo relevante por personas de nuestro propio país.

Antes de nada quiero hacer ver que la sentencia (pdf) está, logicamente, en un perfecto sueco y mi dominio de este idioma no alcanza como para entenderla, he tratado de buscar una traducción del fallo en inglés pero no lo he localizado, así que lo que sigue es fruto de la búsqueda de información y lo que se entrevé en las noticias aparecidas en medios españoles y en lengua inglesa.

En resumen, la noticia, a parte de la condena a 1 año de prisión para cada uno de los responsables del sitio y una indemnización generosa (2.7 millones de €uros) pero muy inferior a la solicitada por los demandantes, es que el tribunal ha acreditado que TPB ha incumplido la legislación sueca por "promover" actos contra la propiedad intelectual de los demandantes.

Es decir, no les acusa de vulnerar la ley de propiedad intelectual sueca sino de hacer posible y promover que terceros la vulneren. Y nos trae de lleno a Europa un fallo con el mismo telón de fondo que proporcionó el caso Grokster, es decir, la ilicitud de la conducta en ambos casos está más relacionada con la promoción de la realización de una conducta por parte de terceros que con los actos propios contra la propiedad intelectual.

El caso Grokster fué fallado contra la empresa precisamente por eso mismo, porque en su publicidad se demostró, según el Tribunal Supremo de Estados Unidos, que se invitaba a los usuarios a realizar una actividad contraria a la ley.

Los responsables del sitio van a apelar y por lo que parece se plantean llegar incluso a las más altas instancias judiciales europeas, pero lo que no está claro es si se refieren al Tribunal Europeo de Derechos Humanos o al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Entiendo que, en mi opinión, la primera vía es la adecuada toda vez que han enmarcado su defensa en que esa promoción se relacionaba directamente con un acto de desobediencia civil y por lo tanto, aunque por definición ilegal, es legítimo cuando la ley es injusta.

Por lo tanto, con el precedente de Grokster como telón de fondo, vemos que realmente esta sentencia, con independencia del recorrido judicial y los años que dure en recursos, no introduce tanta novedad ni crea "un marco jurídico fiable y que da garantías a los que apuestan por la generación de contenidos" como dice el portavoz de "La Coalición" porque simplemente ese marco ya existía.

Por lo tanto, ¿tiene alguna consecuencia o aplicación esta sentencia en España? ¿Modifica en algo la situación actual?.

En mi opinión, no, rotundamente.

Es una sentencia extranjera, que no es firme como bien apunta Javier, y que no aplica una ley española, por lo tanto desde un punto de vista jurídico no existen razones para la preocupación de los responsables de webs con enlaces, o incluso del propio Partido Pirata.

Pero existe otro hecho muy importante y es que si bien nuestro sistema penal también penaliza a quienes promueven la comisión de un hecho delictivo, es necesario que efectivamente ese acto sea delito.

Trataré de explicarme poniendo un simil exagerado: si yo me dedico a la venta de armas y hago un anuncio en el que digo que mis armas son las mejores para matar al vecino, es muy probable que los familiares de alguien asesinado por su vecino usando una de ellas me diga que soy responsable por promover el asesinato.

Pero, la diferencia es sustancial, toda vez que en España con nuestro Código Penal es juridicamente inviable que se califique la acción del usuario como delito contra la propiedad intelectual (art.270 CP).

Por lo tanto si a las personas a las que yo animo a hacer algo, o simplemente les facilito los enlaces a las redes donde obtendrán las obras de otros usuarios, no cometen ningún delito yo no puedo ser calificado ni como autor, colaborador necesario (art. 28).

"Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.

También serán considerados autores:

Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.
Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado."

ni como cómplice (art. 29 CP)

"Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos."

Así, la situación en España sigue siendo la misma tras este fallo.

En el fondo lo que se castiga es la actitud contestataria de TPB y que esta es contraria a un sistema de propiedad intelectual que, según ellos, adolece de varios defectos, actitud que se ha reflejado en su promoción de las descargas por medio de redes distribuidas y el acceso a la cultura y a los bienes culturales, lo que en mi opinión, da margen para que se plantee un conflicto con capacidad para ser considerada su actitud como de desobediencia civil.

Ni ellos van a ser los primeros que pagan con la cárcel su oposición a un sistema que consideran injusto ni serán los últimos, así que la experiencia dicta que será el juicio de la historia el que los colocará en su lugar en base a si su lucha provoca los cambios que anhelan o no y si sus reivindicaciones, a pesar de ilegales, son justas y legítimas. Recordemos en España el caso de la insumisión durante muchos años, y como al final su lucha tuvo como consecuencia, además de otros factores, la eliminación del servicio militar obligatorio.

Y al parecer las reaciones de la población sueca indican que algo de desobediencia civil hay en todo este asunto.

Hay que recordar que la desobediencia civil, en la aceptación doctrinal más aceptada por los filósofos del derecho, se define como la acción ilegal, pública, no violenta, consciente y realizada con la intención de frustrar leyes -al menos una-, programas o decisiones de gobiernos.

Y está vista por los filósofos del derecho como la última barrera del ciudadano para la preservación de sus derechos más elementales frente a actuaciones desviadas de los poderes públicos. Y más, cuando en asuntos como este de la Propiedad Intelectual los poderes legislativos locales han quedado bastante relegados a meros adaptadores y las decisiones se toman en instituciones a las que los pareceres de los ciudadanos no siempre tienen el mismo acceso que otras partes implicadas.

La SGAE y el teatro, (y cuando no hay que pagar)

2009-04-13T09:00:00.001+02:00

El pasado día 4 de marzo notificaron la sentencia por la que el Juzgado de lo Mercantil de Logroño establecía que los organizadores de encuentros de teatro no tienen que pagar a la SGAE, si las obras representadas son creaciones de integrantes del grupo de teatro que representa la obra.

El supuesto analizado en la sentencia, recogido por el juez, es el siguiente:

"La cuestión es por lo tanto si los organizadores de representaciones escénicas deben abonar a la entidad de gestión las cantidades correspondientes a la comunicación pública de las obras cuando los propios autores han tomado parte, ya sea a título individual o como miembros de un grupo en dicha comunicación, por propia iniciativa o aceptando las bases propuestas por la organización."

Pues bien, el juzgado entiende que en este supuesto no puede la entidad de gestión reclamar cantidad alguna al organizador ya que esta tiene autorización del autor para la comunicación pública de la obra.

Esto que aparentemente contradice todo lo que se conoce respecto de la comunicación pública de obras es debido a que el propio contrato de adhesión de SGAE (pdf) reconoce dos ámbitos diferentes.

Por un lado el ámbito general en el que los autores ceden los derechos de explotación a la SGAE para que los gestione. Por lo tanto la SGAE actúa en esos casos en su propio nombre y derecho, sin que el autor pueda gestionar él sus derechos:

"En virtud de este contrato y con sujeción a las condiciones que más adelante se establecen, TITULAR cede en exclusiva a ENTIDAD, para su gestión y administración, los siguientes derechos, con las excepciones que se expresan en la cláusula segunda:"

Y en la cláusula segunda se establece que:

"No obstante lo establecido en la cláusula anterior, quedan excluidos de la cesión, confiriendo TITULAR a ENTIDAD mandato exclusivo para la gestión de los mismos, los siguientes derechos: a) el de representación escénica de las obras dramáticas, dramático-musicales, coreográficas, pantomímicas y teatrales en general;"

Por lo tanto en el segundo caso, existe simplemente un mandato, no una cesión de derechos, lo que no impide que el propio titular pueda negociar y acordar lo que corresponda por la comunicación pública de sus obras sin que tenga que intervenir la SGAE.

Esta sentencia, la primera según mis noticias en interpretación de esa cláusula del contrato de SGAE, confirma judicialmente que en el caso del teatro los autores, o sus herederos, quienes deciden sobre el cobro, algo que ya se puso de manifiesto con la condonación del importe correspondiente a una representación celebrada por la monjas de Villaviciosa, en las que el responsable territorial de SGAE manifestó que:

"«la SGAE, consciente de la trascendencia del caso, se ha puesto en contacto con los herederos de López Rubio, actualmente propietarios de sus derechos de autor. Éstos, solidarios con la situación de las monjas de Villaviciosa, han confirmado a la entidad de gestión su cesión de los ingresos que pudiese generar la representación». «de acuerdo con sus estatutos y como gestora de un patrimonio que le ha sido encomendado por sus propietarios directos, la SGAE está obligada a requerir una licencia para la representación de cada obra dramática, con independencia de las condiciones en que aquella tuviera lugar y requiriendo el correspondiente derecho de autor». "

Existe por lo tanto un precedente judicial para que aquellas personas y organizaciones que organizan eventos teatrales, mayoritariamente sin ánimo de lucro, se puedan negar al pago de lo reclamado por la SGAE con base en el propio contrato que firman sus asociados.

El asunto en cuestión contenía otras varias pretensiones, por eso hay condena, porque se aceptaron por la parte demandada, pero lo esencial y sobre lo que existía duda jurídica era lo que se resuelve por el juzgado, en este caso a favor de la demandada, la Fundación Caja Rioja.

La SGAE ha anunciado apelación a la sentencia.

Sobre las noticias y sentencias contra las descargas

2009-04-11T18:20:00.003+02:00

El viernes 10 de abril se conoció la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Logroño y que los medios han publicitado como la primera por la que se condena a prisión a una persona por lucrarse con las descargas, y además que "Un juez sentencia que es delito ganar dinero con enlaces a archivos de películas"

A pesar de que no dispongo de la sentencia, y por lo tanto utilizo una fuente indirecta como es las noticias aparecidas en la prensa, creo que el titular es amarillista, erróneo y responde a una campaña orquestada que se ha hecho coincidir con la llegada al cargo de la nueva ministra de Cultura, supongo que con el fin de hacer mella en la opinión pública.

De la noticia, que conocí por el diario El País (y que también ví el tratamiento que se dió en las noticias de Antena 3) se destacan varias cuestiones.

En primer lugar, el hecho de que la condena sea de prisión, deriva de la modificación y agravamiento de las penas que se introdujo en el Código Penal con la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, que estableció que las penas por los delitos contra la propiedad intelectual se castigasen con "prisión Y multa", siendo anteriormente de "prisión O multa". Esa es la diferencia y por eso esta condena, por lo que puede decirse que la novedad es bastante relativa, ya que es consecuencia inevitable de la aplicación del tipo penal. Antes hubo otras sentencias que de haber estado el tipo penal con el agravamiento actual, hubiesen provocado la misma condena.

Así por ejemplo se puede citar la del Juzgado de lo Penal número 3 de Madrid de 31 de mayo de 2005 dictada, también con conformidad de las partes, contra una empresa que vendía canciones en mp3 por internet, desde el año 1997.

Este mismo agravamiento es el que provoca situaciones como las de los manteros que son detenidos y condenados a penas de prisión por la venta en el top manta.

En segundo lugar, me llama poderosamente la atención que la sentencia se conozca precisamente ahora, mientras que su fecha de notificación del juzgado a las partes sea produjo en enero. Supongo que se estaba esperando al cambio en el Ministerio u otra ocasión relevante para emplearla. Es evidente, por lo tanto, que la Ministra nada tiene que ver en la resolución judicial, tan evidente como que un ministro no se mete en las sentencias de un Juzgado de lo Penal, cuando la misma además es dicatada en conformidad. (Se escucha cada cosa...)

En tercer lugar, según la propia noticia de El País, lo que se facilitaban eran descargas directas, si entendemos por descargas directas lo que es común, parece evidente que esta persona almacenaba las obras y por lo tanto era él quien las ponía a disposición de los usuarios registrados. Lo que hace que no sea comparable con el caso "Sharemula" o similares, donde lo que se facilita en la web son meros enlaces a aplicaciones terceras. La conducta, a pesar de que en todo momento la prensa quiere relacionar los fallos judiciales, es completamente diferente y por lo tanto en nada modifica la posición jurídica de las páginas de enlaces.

Relacionar ambos asuntos en una relación de igualdad jurídica es confundir y desinformar o malinformar, lo que prefieran. De hecho si leen el subtitulo de la noticia y el pie de la misma sobre el caso sharemula es evidente la contradicción.

Cuarto, me parece muy interesante que la indemnización con la que estén de acuerdo las partes sea de 4.900 €uros. Teniendo en cuenta que se han reconocido unas 500 obras en descarga directa, esto deja el precio a indemnizar en algo menos de 10 €uros por obra, lo que podría ser invocado por otros ante reclamaciones multimillonarias como valor de mercado de las obras. Creo que esto responde al valor de la sentencia, desde el punto de vista publicitario, ya que con el uso que se está haciendo de la misma por los denunciantes se compensa la diferencia entre el valor real y la indemnización obtenida.

Y por último, como ya expliqué, para que haya condena es necesario, entre otras cosas el ánimo de lucro y la realización de la conducta típica. Así en ambos casos hay ánimo de lucro, pero en uno se ponen a disposición las obras y en otros no y por eso no es delito.

Analizando con perspectiva lo sucedido la semana pasada, creo que esta "noticia" es una respuesta de los intermediarios culturales frente a la campaña en internet contra la nueva ministra, a los efectos de marcar posiciones y tratar de ganar peso en futuras negociaciones.

En mi opinión la reacción en Internet contra González Sinde ha sido desproporcionada. ¿Acaso alguien espera que la Directora de la Academia no tenga un discurso en la línea de las personas a las que representa?. Me parece natural que en su posición dijese lo que le transmitían los cineastas y productores.

Solo espero que ahora comprenda que su posición es diferente y que por lo tanto su discurso sea el digno y esperado de un Ministro/a del Reino de España.

No hay quien lo entienda

2009-03-19T23:00:00.000+01:00

La imagen de la izquierda es una fotografía tomada en Santiago de Chile, calle Diego de Velásquez (sí, con s).

Si tenemos en cuenta que en la Ley de propiedad intelectual chilena (pdf) no existe ni remotamente algo parecido a nuestra copia privada dentro de su catálogo de excepciones, es imposible explicarse como la misma empresa puede mantener esa publicidad y en nuestro país encabezar iniciativas (swf) que apuntan en un sentido diametralmente opuesto.

En España, aún tenemos margen (menos con cada reforma) para discutir la adecuación de la conducta consistente en compartir ficheros a traves de redes P2P a legalidad, pero este debate es implanteable en Chile, como decía.

La única explicación es que Telefónica apueste por el copyleft en Chile más de lo que apuesta en España. O que donde es un operador no tan mayoritario tiene que ganar clientes sea como sea.

Además es curioso como en España se apuesta por la Banda ancha 1.0, mientras que se define a la 2.0 como aquella que no tiene restricciones.

Esta publicidad me trae a la memoria las consideraciones del Tribunal Supremo americano en el caso Grokster (pdf), donde uno de los fundamentos esenciales de la condena final venía por la publicidad que se hacía del servicio.

En fin, que esto no hay quien lo entienda...